GATS框架下的中国电信法律环境研究/王春晖

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论物上请求权制度
侯利宏
　
导 言
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，是物权法的不可或缺的重要组成部分。英美法系中，当然不乏对所有权、占有等进行保护的各具体制度，如“Law
of
Tort（侵权行为法）”领域中的“返还不法扣留动产之诉（detinjue）”、“返还不法取得动产之诉（replevin）”、“回复不动产之诉（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具体制度是在历史上渐次分别形成的，不构成一个抽象的整体，不能称作一个制度。在这一点之上，二者是不同的。不过，二者并无优劣之分，因为法律体系后的历史背景、文化传统各有其特点，与各自社会相适应的法律制度当然也各不相同。
物上请求权制度，在大陆法国家如德国、瑞士等，无论在立法还是理论研究方面，都已达相当高的水平。但在具有大陆法传统的我国的现在，物上请求权制度却是另外一种情形。1911、1925年，出现了中国民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，这是中国历史上第一部民法典。该法典确立了物上请求权制度，分为基于所有权的物上请求权（767、788、793－795条）、基于占有的物上请求权（962条）及地役权人的物上请求权（858条）（详见第二章第二节）。虽然关于他物权的物上请求权的观点不够全面，但是，总体而言不失为一个较完备的法律制度。1949年，随着国民政府在大陆的垮台，该法典在大陆终止了其效力，现仅施行于我国台湾一省（为行文的方便，下文一律使用‘台湾省民法’一词）。
中华人民共和国建立后，曾几次设民法起草机构编纂民法典，均因种种原因未能成功，直到1986年才颁布规定民法最基本原则和制度的《民法通则》。不过《民法通则》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅有关于物上请求权内容的简单涉及（民法通则：86、134条），且在概念区分和性质的界定上模糊不清。与此同时，学者们对物上请求权探讨的也比较少，迄今为止大陆未有一篇关于物上请求权制度专题研究的文章。物上请求权概念即使在文章或著作中出现，也仅仅是简单的涉及。而物上请求权制度是物权保护的重要方式，也是物权法的重要问题。因此，这种状况显然不适应社会主义市场经济的需要。鉴于此，本文拟对物上请求权制度进行研究和分析，以期对中国的物权法完善有所裨益和推动。

第一章 物上请求权制度的历史
第一节 物上请求权制度渊源
一、序说
罗马法，被用来描叙从《十二铜表法》（公元前450年后）延续到优士丁尼民法典编纂（公元前534年后）的全部罗马法律成果。而六世纪时期优士丁尼皇帝主持修订的《民法大全》，包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优帝法典》及《新律》对后世法律制度的影响巨大，不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有相当影响。虽远在一千多年前，但其细致周密的法律制度，在今天看来还是如此的完美和令人赞叹，本文所讨论的物上请求权制度的渊源也可追溯到其中。
但罗马法中并未形成“物上请求权”概念，同时也没有与之相对应的抽象的名词。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等所得提起的各种诉权。在罗马法，虽然有所有权，但尚未形成抽象的所有权概念。除所有权以外，罗马人还承认役权、永佃权（也译永租权）及地上权。根据一般观念，还包括质权和抵押权。这些所有权以外的权利，罗马人称为iura（权利）或iura
in rem（对物的权利），现代人则称之为iura in aliena（他物权）。罗马法上，还有留置权（jus
retentionis），如出租人得留置承租人的财物作为交付租金和损害赔偿的担保，但其尚未被视为独立的物权。此外，占有在罗马法上与所有权相分离，是一个相对独立的制度，被给予象物权一样的保护。罗马法的这一传统，正如后文所能看到的，也成了大陆法物权制度的传统。关于作为“物上请求权”渊源的各种诉权，分述如下。

二、基于所有权及其他物权的诉权
（一）基于所有权得提起“所有权返还之诉（rei vindicatio）”和“所有权保全之诉（actio
negtoria）”。前者是对非法占有者提起的，要求承认原告权利，从而使占有者返还物及其上一切添附的诉讼。后者是所有者对侵犯其权利轻微的行为（无论侵犯行为已经出现还是所有者担心它出现）提起的以排除或阻止对物的滥用的诉讼。
（二）罗马法上的役权，包括人役权和地役权，是所有权的负担。基于役权得提起“役权确认之诉（actio
confessaria）”是当所有人否认役权或侵害役权行使时而提起的诉权，以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。
（三）永佃权（ius emphytellticum），是支付租金而长期或永久使用、收益他人不动产的权利。根据优帝法，永佃户得提起“永佃诉权（actio
emphyteuticaria）”，以请求返还永佃物，及适用“所有权保全之诉（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。
（四）地上权 （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的权利。地上权收益人得提起“准对物之诉（quasi in rem
actio）”，即要求返还原物。
（五）担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度，债权人得提起“质押之诉（actio in rem）”，是对物之诉，以返还原物为内容。
三、占有及占有的保护
罗马法中，占有被大多数学者认为是一种事实。占有虽受到保护，但非终局性的保护；占有之诉中的败诉者可能在所有权之诉中胜诉。对占有的保护是请求令状，令状分为“占有保持令状（interdicta
retinendas poscessionis）”与“占有恢复令状（interdicta recuperandae
possessionis）”，内容与所有权之诉相类。于优帝一世时改革“令状”为一般的诉。而且，前者内容也发生变化，申请保护者的占有须有事实上的侵害，若是仅担心有侵害，则不允许。
此外，罗马法中还有“准占有（quasi possessionio）”，又称“权利占有（juris
possessio）”，指所有权以外的占有，仿占有为保护，役权即属此例。永佃权、地上权及质权，在罗马法被认为是占有，受占有令状的保护；抵押权则受“质押之诉”的保护，不属于准占有的范畴。
　
第二节 物上请求权的建立
一、法国的民法典、诉讼法典与物上请求权
罗马法律与法学的成熟和完善的技术，并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃，在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中，它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。在物权尤其是所有权的保护方面，法国的《法国民事诉讼法典》、《法国民法典》即继受了罗马法的传统。
关于物权尤其是所有权的保护，《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action
petitoire），其物权的标的限制为不动产。与此同时，《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定，第
597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害”；“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法（与之相对应者为债权的保护方法），是实质上的物上请求权。因此，可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但是，其存在着以下不足：（1）其时尚未确立物上请求权概念，而且被当作诉权来看，于诉讼法中进行规定；（2）被保护的物权标的范围较为狭窄，仅限于不动产；且他物权的保护仅限于用益物权等。
二、德国民法典与物上请求权制度
之后，大约经过了近一个世纪，以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》施行（1900年），物上请求权制度随之而最终确立，并表现出了与十九世纪形成阶段不同的风格。首先，物上请求权以请求权面目出现，被称为“请求权”，与物权编之下有详细的规定。其次，内容上更为详尽和细致，基于所有权所生的请求权的有关规定达24条之多。第三，体系上有条不紊，其核心是基于所有权保护的规定（德国民法：985、1004条），他物权则准用关于所有权保护的规定（德国民法：1017、1027、1133、1134、1227条等），占有人也的基于占有提起诸种请求权（德国民法：861、862条）。具体而言，基于所有权的请求权分为，（1）返还请求权（德国民法：第985条），即所有人得请求占有人返还其物；（2）除去侵害请求权（德国民法：1004条第1项），即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害；（3）不作为请求权（德国民法：1004条第2项），即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害之诉。基于占有的物上请求权，与以上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。
由此，物上请求权制度最终于德国民法典中得到确立，构成了物权法的重要组成部分，并对物权的维护起着重要作用。
三、小结
不难发现法国的所有权之诉及占有之诉，仅仅停留在诉权阶段，对物权及占有的保护仍无法脱离诉讼，这与罗马法相比未有多少改变。因此，物上请求权及其制度在其上尚未确立。如前文所述，确立的使命由德国民法典完成了，物上请求权作为一种实体权利开始出现在民法中。而且，德国民法典确立的物上请求权制度，足以使人回忆起罗马法的规定。这并不奇怪，因为，德国民法典是在“潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）”的基础上完成的，而该学派是由罗马法（学说汇纂）发展而成的。德国的物上请求权制度渗透了罗马法的影响，但与罗马法相比，除了确立了实体的物上请求权以外，内容更加丰富，体系也更加有条理。
第三节 其它主要国家的物上请求权制度
一、瑞士民法典与物上请求权制度
　　　　　　　　　　　　　　浅析公司瑕疵设立制度

　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院刘宇
　　
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： 　　（一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。　　　应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。　　　（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。　然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我　　国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。　　　但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：　　　（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。　　　对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。　　　（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。　　　要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。　　　（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。　　　（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：　　　（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。　　　（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。