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原罪:权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸——反思《劳动合同法》的两大缺陷/王思鲁

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 06:00:59  浏览:9767   来源:法律资料网
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原罪:权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸——反思《劳动合同法》的两大缺陷

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网(www.jylawyer.com )
首席律师 王思鲁

本文是根据王思鲁律师应邀出席面向企业管理者以及从政人员的金牙大状法治论坛时所作的系列演讲之一整理而成
【金玉良言】 权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得《劳动合同法》的出台蜕变成为“祸国殃民”之举,以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。真正符合中国现实国情的劳动立法应该是董保华教授所说的“低标准、广覆盖、严执法”,而非以仅仅存在于“纸面上”的权利保障来弥补执法不严的现实缺陷。
【金玉良言】 《劳动合同法》与中国现实国情的严重脱节,使得企业严格守法成为一项“不可能完成的任务”。企业对《劳动合同法》“置之不理”,无异于“坐以待毙”。惟有以积极的心态以及正确的方式应对《劳动合同法》生效带来的法律风险,才能在“危机四伏”、“险象环生”的人力资源管理中“运筹帷幄、决胜千里”。
一、前言
145票赞成,0票反对,1人未按表决器, 2007年6月29日,历经四次审议的《中华人民共和国劳动合同法》,其神秘面纱终于在这一天被揭开。
颁布伊始,《劳动合同法》因其“向劳动者一边倒”的立法取向赢得了鲜花与掌声。正如该法的立法宗旨所言:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”劳动合同法的出台似乎预示着劳动者春天的到来,但是,用人单位的一系列举措却使《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的诉求多少显得有些“一厢情愿”。
二、原罪:权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸
深圳华为打响了“企业反击《劳动合同法》的第一枪”,面对劳动合同关于连续工作满十年、连续两次签订固定期限劳动合同,企业即必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定,华为不得不斥资十亿,以“赎回”本属于自己的用工自主权。而紧随华为其后,家乐福超市、中原地产、剑南春酒厂等企业均赶在《劳动合同法》正式生效之前进行了大规模的人事调整。尽管这些企业事后大多都否认其进行人事调整是为规避《劳动合同法》,但是,正如某些学者所预言,“企业大规模反击《劳动合同法》的法律战争”已经悄然展开。
不过,在国内,像华为此类有力“反击”的企业毕竟尚属少数。据有关报道指出:“《劳动合同法》的实施已经触发了多米诺效应,在珠三角,上千家鞋厂业已倒闭,万余港企也即将面临关闭的尴尬局面。”
史学家黄仁宇先生曾言:“如果希望法律生效,立法必须以一般现行生活状态为蓝本。倘使反其道而行,其执行必极端的困难。”就此看来,《劳动合同法》的出台则不啻为立法的一次“败笔”。其实,早在当时的上海《劳动合同法(草案)》研讨大会上,代表54家企业,拥有26万职工的上海跨国企业人力资源协会的代表就曾扬言:“如果实施这样的法律,我们将撤资。”既然如此,看似“深得民心”实则“众叛亲离”的《劳动合同法》又如何得以面世呢?
其实,在《劳动合同法》即将颁布之际,恰逢山西“黑砖窑”事件被曝光。对于弱势群体的恻隐之心以及由来已久的仇富心理,在这个事件中找到了一个聚合点。因此,由于贫富悬殊导致的不满情绪急剧升温,而《劳动合同法》的颁布正是这种不满情绪宣泄的一个极佳缺口。
我们的立法者为了“平息民愤,安抚民心”,因此便出台了这么一部严重脱离中国现实国情的《劳动合同法》。或许立法者们的出发点是好的,但是,其“良苦用心”在遭遇理想与现实的巨大落差时,则注定了《劳动合同法》的“原罪”。权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得《劳动合同法》的出台蜕变成为“祸国殃民”之举,以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。
缺陷一:导致企业与劳动者之间权利格局的失衡
事件回溯
2004年11月14日,在全国第六届高级人才洽谈会上,只具有高中文化程度的刘志刚,向郑州航空工业管理学院(以下简称郑州航院)的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生,将于2005年7月毕业,并提交了其编造的个人简历。该学院信以为真,为能让刘志刚毕业后到学院工作,郑州航院决定让其毕业前即可上班。
2004年12月份,刘志刚到郑州航院上班,学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费,三个月工资6000元,并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后,多次以自己是北大博士为由,要求提高待遇,不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询,发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
2005年2月2日,被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时,被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套,已发还被骗单位。
郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪,且诈骗数额巨大,判处其有期徒刑三年零六个月,并处罚金4000元;责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
一审宣判后,刘志刚不服判决,向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审,作出裁定,驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。
(参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”
http://news.tom.com/1002/200507192315617.html)
著名资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样说过:“中国人的生活完全以礼为指南,但他们却是地球上最会骗人的民族……(在中国)每个商人有三种秤,一种是买进用的重秤,一种是卖出用的轻秤,一种是准确的秤。”对此,德国著名哲学家黑格尔也曾说:“他们(中国人)以撒谎著名,他们随时随地都能撒谎。朋友欺诈朋友,假如欺诈不能达到目的,或者为对方所发觉时,双方都不以为可怪,都不觉得可耻。他们的欺诈实在可以说诡谲巧妙到了极顶。欧洲人和他们打交道时,非得提心吊胆不可。”
由此看来,中国人“诚信缺失”似乎“由来已久”,特别是在经济高速发展的当今中国,置身于“道德滑坡”的时代语境,习惯了“效率优先”的政策导向。尽管有“重建诚信”诸如此类口号的渲染,但是,无法否认,诚信,在当今中国已经成为了“食之无味,弃之可惜”的“鸡肋”。
确实,当今中国正在面临这一场空前的“道德危机”。血汗工厂、黑煤矿、黑砖窑等被媒体相继曝光,在利益面前,人性的迷失似乎已经逾越了道德与法律的底线。对于奸商的“泯灭人性”,社会情绪愤慨至极点,也正因如此,我们的立法者便被社会情感所主宰而致“一叶障目”。
纵观《劳动合同法》,我们不难发现,条文背后似乎隐含着这么一种假设:所有的劳动者均是“勤劳”、“善良”的,而所有的企业则均是“无良”、“黑心”的。社会矛盾的迅速激化,使得立法者错误地将劳资冲突作为立法的现实蓝本,在放大不法企业“唯利是图”一面的同时,却对诸如刘志刚此类劳动者的“卑劣行经”视而不见。长期浸淫于“中华民族是勤劳勇敢的民族”、“中华民族是礼仪之邦”这一自我优越感之中。立法者们完全无视人类天性中怠惰的一面,反而以“国家意志”的方式助长了劳动者“不劳而获”的品性。立法者对于人性的怀疑似乎仅仅及于企业家们,他们完全忽略了在设计法律制度时,应将每一个人均视为无赖这一立法准则。
为了保护劳动者的合法权益,将“倾斜保护”作为劳动立法的导向无可厚非。但是,若错误放大“劳资冲突”的实际影响,对现实国情置之不理,则必然会陷入这样的立法逻辑的泥潭:
劳动者与企业处于一种此消彼长的极端对立状态,为了消弭“实然”状态下企业对劳动者的优势地位,则必须在“应然”的规范条文上,在全面保障、扩大劳动者“择业自由”的同时,又强行推行无固定期限劳动合同,严格限制企业解雇的权利。但是,如此一来则是“矫枉过正”。一方面,劳动者存在于条文之上的权益是否能够得到全面切实的保障尚属疑问,而反观企业一方,其早已因为人力资源管理的空间受到“致命”压缩呈现出“反弹”态势。
如此一部《劳动合同法》,仅仅是以规范状态下劳动者“压制”企业呈现的权利格局失衡,取代原先现实状态下企业“凌驾”劳动者导致的力量对比差距。在《劳动合同法》的制度语境当中,法律并非平衡社会利益的利器,而是一个群体对另一群体专政的工具。如此看来,劳动合同法非但不能平衡劳资双方的利益而使其转化成为“伙伴关系”,而且,该法的出台,极有可能使得劳资冲突愈演愈烈。
缺陷二:加强对企业的行政管制,无视执法不严的“硬伤”
事件回溯
2003年10月27日,新华社播发《总理为农民追工钱》一稿,对温家宝总理在三峡库区考察途中,为重庆市云阳县人和镇龙泉村10组村民追讨工钱一事进行了报道,引起社会各界的广泛关注。云阳县已经勒令建筑商兑付了近10名农民工被拖欠的3.64万元工钱。
据云阳县委书记王显刚介绍,在温家宝总理询问人和镇龙泉村10组村民被拖欠工钱的情况后,当晚7时30分,云阳县委召开紧急会议,查明拖欠工钱的是云阳利升建筑公司,当即责成这家公司负责人将拖欠的2240元工钱连夜送到村民熊德明家中。
云阳利升建筑公司于2001年8月经公开招标承建了云阳新县城广场阶梯第二标段工程,标的额70多万元。2002年底,工程通过竣工验收,云阳县新城管委会为其结算了工程款,但利升建筑公司却拖欠近10名农民工3.64万元工钱。截至29日,这家公司已将拖欠农民工的工资全部兑付。
重庆市各级劳动保障部门也从29日起,开始为期100天的农民工合法权益专项执法大检查,重点检查使用农民工较集中的建筑施工企业、其他工业企业和餐饮、商场、宾馆等服务行业。检查内容包括用人单位支付农民工工资情况和与农民工签订劳动合同情况等。
(参见“总理为农民追工钱后续:云阳全面清理拖欠工钱行为”
http://www.xinhuanet.com/chinanews/2003-10/30/content_1123436.htm)
麦迪逊曾在《联邦党人文集》第51篇中指出:“假如人都是神,那么政府就没有必要存在了;如果能够以神来统治人,那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。要形成一个一人管理人的政府,其最大的困难在于,你首先必须使政府能够控制被统治者;其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民,但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”
这个世界没有神,因此我们需要政府。但是,在我们这个民主长期缺失,深受“官本位”思想“毒害”的国度,“由人民控制政府”似乎还只是一个美丽的愿望。既然“由人民控制政府”没有现实土壤,那么,辅助防御(以权力制约权力)便成为防止政府滥用权力的唯一方式。
没有节制的权力是一头有生命的怪物,《劳动合同法》的出台在导致企业与劳动者之间权利格局失衡的同时,也衍生出这么一头“有生命的怪物”。在《劳动合同法》关于“法律责任”的16条条款中,共有13条半是针对用人单位的,如此“安排”,除直观上感受到《劳动合同法》的“立法导向”之外,由于权利格局失衡导致的权力膨胀则鲜为人所关注。
在《劳动合同法》的体制框架下,企业的违法成本大大加重,此种制度安排,除劳动者“受益”之外,更为劳动主管部门提供了更为广阔的“寻租”空间。监督部门增加,监察范围扩大,处罚力度加大,《劳动合同法》基本赋予了劳动主管部门以行政手段干涉企业内部人力资源管理的权力。由行政权力主导企业进行人力资源配置,这无异于回归计划经济时代。以行政权力填充契约自由的空间,剥夺企业人力资源管理的权利,凡此种种,均与发展市场经济的政策导向格格不入。
但是,对于这样一部《劳动合同法》,劳动主管部门没有理由拒绝,因为劳动主管部门在被赋予权力的同时,其所受到的制约并没有相应增加。纵观整部《劳动合同法》,对劳动主管部门不作为的法律责任仅有一条规定,而在现实当中,这仅有的一条规定显然不足以对劳动主管部门滥用权力起到有意义的限制与约束。
其实,早在《劳动合同法》颁布之前,已有的法律、法规已经对侵害劳动者合法权益的多种行为进行了明令禁止,但是,此类不法行为仍普遍存在,当中最根本的原因在于执法不严。为熊德民一家讨薪竟需总理亲自出马,相关部门的执法力度可见一斑。
劳动者的合法权益是否能够得到切实的保障,关键在于劳动主管部门是否能严格执法,而不在于是否通过立法赋予劳动者更多“观赏性”权利。强化对企业的行政管制,往往容易出现寄生于管制的部门利益,而对于劳动主管部门来讲,既然有了这“一亩三分地”,对部门利益的追逐显然比对公共利益的忠诚更为实际。如此一来,提高执法效率又从何谈起呢?相反,若能强化对劳动主管部门的监督,“迫使”其在现有的体制框架下严格执法,而由此产生的对于保护劳动者合法权益的积极效应,又岂是徒添了若干镜花水月般权利的立法举措所能望其项背?
三、结语
《劳动合同法》的颁布,为劳动者搭建了一座“极具观赏性”的“空中楼阁”。在这个“虚幻”的应然规范世界中,劳动者得到的仅仅是心理上的慰藉。《劳动合同法》的出台非但未能消弭劳资双方的矛盾,根除执法不力的顽疾,反倒促成了劳资双方权利格局的失衡以及劳动主管部门权力膨胀的恶性循环。而更令人心寒的是,某些仗义执言的学者,却被贴上所谓“资方代表”的标签。所幸,本人仅仅是一名律师,所言种种,既非代表劳方,亦非代表资方。作为一名律师,我所能代表的仅仅是我的当事人。
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建立健全安全监察机构强化安全监察工作

煤炭工业部


建立健全安全监察机构强化安全监察工作

煤炭工业部

1980/09/16

煤炭工业部安全指令(1980)第1号


  为了保证安全第一方针的实施和《煤矿安全规程》的严格执行,促进煤炭生产的发展,必须认真强化安全监察工作。各省(区)煤炭局(厅)、矿务局(矿)必须于今年十二月底以前把安全监察机构建立健全起来。

  各级安全监察部门是煤炭工业系统中负责安全监督检查的专职机构。安全监察部门有权对部、各省(区)煤炭局(厅)以及各企业、事业单位的职工在执行安全生产方针、法令、规程、条例、制度等方面的情况进行监察。各单位和各级干部要支持安全监察部门的工作,对安全监察人员提出的意见,要认真研究,不能轻易否定,更不允许限制安监人员行使职权。如发生对安监人员进行打击报复,要严肃追查处理。

  一、安全监察机构的任务

  1.按照“三大规程(安全规程、操作规程、作业规程)进行监督检查,发现不符合规程规定的问题和不安全因素,要督促有关部门及时解决;

  2.监督检查技术措施经费的合理使用和安全技措工程的完成情况;

  3.统计和分析事故,及时研究事故趋势,提出改进安全工作的建议,检查事故防范措施的执行情况,督促企业领导干部及时组织事故调查,分析原因,追查责任,找出教训,按时上报。

  4.协助有关部门进行安全技术教育和法制教育,指导群众安全检查网的活动,和工会密切配合并参与群众性的安全大检查;

  5.对各部门业务保安情况进行监督检查;

  6.受理因坚持按章办事而遭受打击报复的事件。

  对各规程中的有关条文,如因条件限制,而无法执行的,必须及时报告上级安全监察机构,进行修订或调整。

  二、安全监察机构的设置及人员配备

  省(区)煤炭局(厅)、矿务局设安全监察局,并由矿务局安全监察局向矿派驻安全监察站。

  监察局局长由同级的局级干部担任,监察站站长由矿级干部担任。各级安全监察部门都要配备一定数量的采掘、通风、机电、运输等专业人员。安全监察局要配备总工程师一人,安全监察站要配备主任工程师一人。安监人员必须熟习业务,能胜任工作、身体健康、坚持下井。安全监察机构的人员编制应根据企业生产规模大小、矿井分布和自然条件确定。

  在建立安全监察机构的同时,必须把安全业务机构和业务保安制度建立健全起来。

  三、安全监察人员的权限和对失职的处理

  安全监察人员在所辖范围内,有权随时进入任何作业场所进行安全检查;有权制止违章指挥、违章作业,并对违章人员提出处理意见;有权参加设计、措施的审查;对不安全问题,有权要求限期解决;当发现有造成事故的危险时,有权立即停止工作,撤出人员。

  各级安全监察部门要坚持原则,尽职尽责,同一切违反安全生产法令、政策、规程的行为作坚决斗争。

  安全监察人员发现重大隐患和违章问题不报告、不制止而造成事故以及虚报情况,徇私舞弊的,应根据情节轻重,由上一级监察部门对其追究处理。




中国人民银行关于内地银行与香港银行办理个人人民币业务有关问题的通知

中国人民银行


中国人民银行关于内地银行与香港银行办理个人人民币业务有关问题的通知

银发[2004]36号


中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行,深圳、大连、青岛、宁波、厦门市中心支行;国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局(外汇管理部),深圳、大连、青岛、宁波、厦门市分局;各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行,中国银联股份有限公司:

根据《中国人民银行关于为香港银行办理个人人民币业务提供清算安排的公告》(以下简称:《公告》)及其他有关规定,现就内地银行与香港银行办理个人人民币业务有关问题通知如下:

一、内地居民持内地商业银行(以下简称:内地银行)发行的个人人民币银行卡(包括借记卡和贷记卡),可在香港用于购物、餐饮、住宿等旅游消费支付,但不得用于旅游消费外的经营性交易、证券投资和房地产等资本和金融项目交易,以及博彩等内地法律法规禁止交易的支付;可在香港自动取款机(ATM)上提取港币现钞,提钞限额为每日不超过等值5000元人民币,但不得在香港银行柜台转账、提现或通过客户受理终端(POS)提现。

二、与中国人民银行授权的香港银行个人人民币业务清算银行(以下简称:清算行)签订人民币清算协议并参加办理个人人民币业务的香港持牌银行及其附属机构(以下简称:香港参加行)发行的人民币银行卡(包括借记卡和贷记卡),可在规定的授信额度内在内地用于个人消费支付、在自动取款机(ATM)上提取人民币现钞,但不得在内地银行柜台办理转账、提现。香港参加行发行的人民币银行卡在内地消费支付和提取现钞应符合内地相关规定。

三、内地银行发行的人民币银行卡在香港消费或提取港币现钞后,发卡银行应以人民币与中国银联股份有限公司(以下简称中国银联)清算,由中国银联向外汇指定银行统一购汇后,对香港收单机构以港币清算。

四、香港参加行发行的人民币银行卡在内地消费或提取人民币现钞后,发卡银行应通过清算行和中国银联与内地收单银行以人民币清算。

五、中国银联会同发卡银行、收单银行限定特约商户及交易的代码,落实《公告》及有关管理规定。

六、内地银行接受的香港人民币汇款限于:持香港身份证的个人(以下简称香港汇款人)经由清算行汇入且以汇款人为收款人的汇款,每一汇款人每天汇入的最高限额为50000元人民币。如收款人与汇款人不是同一客户或联名账户开户人之一,或者同一汇款人当天汇入的人民币金额超过50000元的,内地银行应将相应的人民币款项原路退回香港汇出行,不得为收款人办理解付。

七、内地银行可以为香港汇款人开立人民币储蓄存款账户,并按有关规定支付利息,也可以向汇款人解付人民币现钞,但不得将汇款存入他人的人民币账户或向他人解付人民币现钞。

八、内地银行办理存款和解付时,应当核实汇款人本人的香港身份证并登记号码,香港身份证注明的繁体字应与汇款凭证注明的简体字相对应。

九、内地银行为香港汇款人解付人民币现钞,应当按照储蓄管理的有关规定办理。对一次性提取现钞超过50000元的,应办理登记手续。

十、从香港汇入的未提用的人民币余额,可以通过清算行汇回香港,但应由内地开户银行根据存款账务记录审核真实性。未提用的人民币余额是指该账户中从香港累计直接汇入额及其利息扣除累计支出额后的差额。

十一、内地开户银行为香港汇款人办理从香港汇入的未提用人民币余额汇回香港时,应审核香港汇款人的香港身份证、内地银行的存款凭证;香港汇款人委托他人代理的,内地开户银行应审核委托人香港身份证复印件、委托授权书、代理人身份证明和委托人的内地银行存款凭证。

十二、除本通知第六条和第十条规定外,内地银行不得与香港参加行办理其他人民币资金汇出入手续。

十三、内地银行应当按照《公告》及本通知要求,通过清算行和中国银联办理相关业务及清算,不得与香港其他机构直接进行人民币交易。

十四、内地银行办理本通知规定的相关业务时,应当按规定办理国际收支申报,向所在地外汇管理机关报送相关信息和报表,并严格按照《金融机构反洗钱规定》及其他反洗钱规定,及时向所在地中国人民银行分支行报送异常和大额交易信息。

十五、对违反《公告》和本通知规定的内地银行和个人,中国人民银行按照国家有关法律法规进行处罚。

十六、本通知所称内地银行是指获准在内地经营个人人民币业务的存款类金融机构。

十七、本通知由中国人民银行负责解释。

十八、本通知自发布之日起施行。请人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行将本通知转发辖区内城市、农村商业银行、农村合作银行、城乡信用社、外资银行。



中国人民银行

二○○四年二月二十一日


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