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新闻出版总署、财政部关于印发国家出版基金资助项目管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 10:15:58  浏览:9090   来源:法律资料网
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新闻出版总署、财政部关于印发国家出版基金资助项目管理办法的通知

新闻出版总署 财政部


新闻出版总署 财政部关于印发国家出版基金资助项目管理办法的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市新闻出版局、财政厅(局),新疆生产建设兵团新闻出版局、财务局、解放军总政宣传部新闻出版局,中央和国家机关各部委,各民主党派,各人民团体新闻出版主管部门,中国出版集团公司,各相关中央直属企业:

  为鼓励支持优秀的公益性出版物出版,繁荣发展社会主义文化事业,现将依据国家有关法律法规制定的《国家出版基金资助项目管理办法》印发给你们,请遵照执行。

  2008年国家出版基金资助项目的申报,请遵照《2008年国家出版基金资助项目申报指南》办理。

新闻出版总署 财政部

二OO八年十月八日

国家出版基金资助项目管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为繁荣发展我国新闻出版事业,鼓励支持优秀公益性出版物出版,确保国家出版基金资助项目(以下简称“资助项目”)科学管理、规范实施,根据国家有关法律法规制定本办法。

  第二条 国家出版基金由国家设立,用于鼓励和支持优秀公益性出版项目的出版。

  第三条 国家出版基金主要来源是中央财政拨款,并依法接受自然人、法人或其他组织的捐赠。

  第四条 国家出版基金资助对象是坚持党的出版方针、政策,对推动社会主义先进文化建设,促进经济、社会和谐发展和文明进步产生重要作用的涉及古今中外社会科学、自然科学等学科门类和多种媒体形态的优秀公益性出版项目。

  第五条 资助项目的确定,遵循“自愿申请、公平竞争、专家评审、择优立项”的原则。

  第六条 国家出版基金评审专家应具有高级专业技术职务或相当于高级专业技术职务的行政职务,具有较高学术(专业)水平,在学科(行业)具有一定的威望和影响,能够认真、客观、公正、廉洁地履行评审职责。

  第七条 资助项目的出版物应在显著位置标注“国家出版基金资助项目”字样。

  第二章 机构与职责

  第八条 新闻出版总署、财政部组成“国家出版基金管理委员会”(以下简称“基金委”),负责审定国家出版基金管理规章制度,资助项目及资助金额,决定与国家出版基金管理有关的其他重大事项等。

  第九条 基金委下设“国家出版基金管理委员会办公室”(以下简称“基金办”,暂设在新闻出版总署财务司),负责起草资助项目申报指南,负责建设、使用和管理出版基金专家库,组织资助项目评审、检查、绩效考核,受理资助项目的投诉举报,负责国家出版基金经费管理,资助项目实施和资助经费使用监管,完成基金委交办的工作。

  第十条 各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团新闻出版行政部门(以下简称“省级新闻出版行政部门”)负责本地区所辖出版机构申报资助项目的审核、汇总、上报,资助项目的质量监管、年度检查和结项验收,承担基金办委托的其他工作。党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构、各直属事业单位,全国人大办公厅,全国政协办公厅,最高人民法院,最高人民检察院,各民主党派,各人民团体新闻出版主管部门,解放军总政宣传部新闻出版局(以下简称“中央主管部门”),各中央直属企业负责本部门、本系统出版机构申报资助项目的审核、汇总、上报,资助项目的质量监管、年度检查和结项验收,承担基金办委托的其他工作。

  第十一条 项目承担机构负责资助项目的具体实施,并按规定管理和使用资助经费。资助项目承担机构法定代表人对资助项目的管理及资助经费的使用承担直接责任。

  第三章 范围与分类

  第十二条 国家出版基金主要用于对不能通过市场资源完全解决出版资金的优秀公益性出版物的直接成本补助。

  主要资助范围包括:

  1.具有相当规模,代表现阶段思想政治、文学艺术、科学文化最高研究水平的出版项目。

  2.具有填补某一学科领域空白,对我国政治、经济、文化、社会发展等具有积极推动作用的出版项目。

  3.具有重要思想价值、科学价值或文学艺术价值,对弘扬民族优秀文化和及时反映国内外新的科学文化成果有重大贡献的出版项目。

  4.具有很高史料价值,集学术之大成的出版项目。

  5.对维护国家稳定、民族团结具有特殊意义的出版项目。

  6.优秀盲文、少数民族文字出版项目。

  7.优秀“三农”、未成年人读物出版项目。

  8.对推动中国文化“走出去”具有重要意义和作用的出版项目。

  9.国家委托的重点出版项目。

  10.其他优秀公益性出版项目。

  第十三条 凡属国家科学技术学术著作出版基金等各种财政性基金或财政专项资金资助范围内的出版项目,不列入国家出版基金资助范围。

  第四章 申报与确定

  第十四条 基金办每年10月31日以前发布下一年度资助项目申报指南。出版机构按照申报指南申报资助项目。

  第十五条 资助项目的申报条件和要求:

  1.资助项目申报机构必须是经国务院新闻出版行政部门正式批准的合法出版机构。

  2.资助项目申报机构必须具有良好的社会信誉、管理水平和出版业绩,具备完成资助项目的能力和水平。

  3.申报资助项目应当提交《国家出版基金资助项目申请书》、著作权人与出版单位签订的该项目出版合同(出版单位拥有该项目著作权的,可不提供出版合同,但应做出文字说明)及出版物样稿(或样张、样盘、演示盘等)。暂时无法提供样稿的出版项目必须经过严格的科学论证并提供可行性研究报告。

  4.每个出版机构一般每年只能申报2个资助项目(含联合申报项目),并且只能承担1个资助项目。出版机构有未结资助项目(含联合申报项目)时,一般不得申报新的资助项目。丛书或其他介质成套出版物按一个资助项目申报。

  5.联合申报资助项目,应当明确主申报机构和其他申报机构及各自承担的主要工作内容和责任,主申报机构应当是项目的主承担机构,各申报机构必须符合本条第一款的规定。

  6.资助项目申报机构应当从实际出发,编制科学合理的项目总预算,结合预计发行收入,提出合理的项目资助金额申请。

  第十六条 地方出版机构向所在地省级新闻出版行政部门、中央级出版机构向中央主管部门或中央直属企业申报本年度资助项目,不得越级申报。

  第十七条 资助项目经专家评审、社会公示后,由基金委审定。具体确定的程序是:

  1.初审。省级新闻出版行政部门、中央主管部门和中央直属企业(以下简称主管单位)按照本办法第十三条和第十五条规定,对出版机构资质和申报资料进行审查,并于每年3月31日前将审查合格的《国家出版基金资助项目申请书》、著作权人与出版单位签订的出版合同(或出版单位自有著作权说明书)和出版物样稿(或样张、样盘、演示盘等)或可行性研究报告(不能提供出版物样稿的)及《国家出版基金资助项目申请汇总表》报送基金办。

  2.复核。基金办对通过初审的申报单位资质及报送材料的完整性、规范性、合理性进行复核。合格者,进入评审程序。

  3.评审。专家组对进入评审程序的项目进行评审,确定拟资助项目和拟资助金额。

  (1)初评。基金办按照申报项目的专业分类,以随机抽取的方式从出版基金专家库中抽取若干名专家,分专业组成初评专家组。初评专家组对本专业申报项目进行评审,确定进入复评程序的项目并按照重要性原则进行排序。

  (2)复评。由初评专业专家组推荐的专家代表和其他有关方面专家组成复评专家组。复评专家组对进入复评程序的项目进行综合评审,确定拟资助项目并按照重要性原则进行排序。

  (3)终评。基金办以随机抽取的方式从出版基金专家库中抽取若干名出版专业专家、财务专业专家和其他有关方面专家组成终评专家组。终评专家组依据出版行业成本水平、预计发行量及其他有关规定,并根据拟资助项目排序和当年国家出版基金预算规模,评审确定拟资助项目和拟资助金额。

  4.公示。拟资助项目和拟资助金额经基金委批准后,于每年5月31日前通过媒体向社会公示。公示时间为15天。

  5.公告。公示期满后,经基金委批准,通过媒体对当年资助项目予以公告。

  第十八条 国家委托出版项目,基金办可按政府采购规定组织招投标,确定项目承担机构。

  第五章 拨款与支出

  第十九条 资助项目公告后30日内,基金办应当与主管单位、项目承担机构(或联合申报的主申报机构,下同)共同签订《国家出版基金资助项目协议书》,明确各方权利义务。逾期不签订协议,视为放弃项目资助。

  第二十条 《国家出版基金资助项目协议书》签订后,基金办应在15个工作日内下达首次拨款通知,并按照财政部国库集中支付管理规定办理拨款手续。项目承担机构收到拨款后,应在20日内将收款回执送交基金办和主管单位。

  第二十一条 当年批准并完成的资助项目,首次拨付资助总额的90%,余款待项目结项验收后拨付。跨年度完成的资助项目,预留资助总额的10%,首次拨款不得高于资助总额40%,其余款项于每年年检合格后,依据年检年度工作完成情况和下一年度工作计划核定年度拨款金额,并在每年4月30日前下达拨款通知并办理拨款手续。项目结项验收后拨付预留款。

  第二十二条 资助经费应当专项用于资助项目出版物的编辑、稿酬、版权费、校对、排印装、复制、原辅材料及资料购置等直接成本费用支出。

  第六章 实施与管理

  第二十三条 项目承担机构应当严格按照协议组织项目实施,并根据国家财经法规和本办法制定单位资助经费使用管理办法,确保资助经费的使用效益。单位经费使用管理办法送基金办备案。

  第二十四条 资助经费核算必须纳入单位会计核算体系,专款专用、单独核算,并完整保留与资助项目有关的会计资料。出版基金全额资助项目完成后,项目经费结余应当退回基金办。

  第二十五条 有下列变更事项之一者,项目承担机构须提交书面申请,经主管单位审核后,报基金委审批。资助项目变更审批期间,基金办暂停拨款。

  1.变更项目承担机构。

  2.变更已批准的资助项目名称。

  3.变更资助项目的出版形式。

  4.资助项目内容有重大变化。

  5.资助项目延期完成。

  6.终止资助项目。

  7.其他需要审批的重大变更事项。

  除上述需审批事项外,其他事项变更需报基金委备案。

  第二十六条 跨年度资助项目实行年度检查制度。资助项目的年度检查工作由主管单位负责。

  1.资助项目承担机构应当根据项目计划实施情况及下年度实施计划,填制《国家出版基金资助项目年度检查表》并按规定时间报送主管单位审查。

  2.主管单位依据本办法和《国家出版基金资助项目协议书》,对资助项目实施和经费管理使用情况进行审查,并于每年3月31日前将所辖(或本部门、本系统)出版机构承担的资助项目审查意见(进展情况、存在的问题及解决措施等)连同《国家出版基金资助项目年度检查表》书面报送基金办。

  第二十七条 资助项目结项实行验收制度。结项验收工作由基金办或基金办委托主管单位负责组织。结项验收工作程序是:

  1.资助项目完成后,项目承担机构向主管单位报送《国家出版基金资助项目结项申请书》、资助项目成果各3份,申请结项验收。

  2.主管单位接到结项验收申请后10个工作日内将《国家出版基金资助项目结项申请书》和项目成果各2份以及结项验收意见函报送基金办。

  3.基金办收到主管单位验收意见函后10个工作日内就验收组织形式(委托主管单位验收或直接组织验收)函告主管单位。

  4.基金办或主管单位组成结项验收专家组,依据本办法和《国家出版基金资助项目协议书》对资助项目成果进行检查、评定、验收,并出具专家组验收报告。

  5.主管单位应在所组织的验收工作结束后15个工作日内,将专家组验收报告、不合格项目专题报告等有关材料报送基金办。

  6.验收合格项目经基金办审核并报基金委批准后,由基金办下达结项通知。
  不合格项目由基金办按照本办法第二十九条规定处理。

  第七章 罚 则

  第二十八条 基金办每年将有重点地检查项目经费管理使用情况,并对部分资助项目进行期中或结项审计,项目承担机构应当积极配合,如实反映情况。检查及审计结论作为续拨经费、评审新报资助项目的重要依据。

  第二十九条 项目承担机构违反本办法及国家出版基金其他有关管理规定者,基金办给予批评、通报、向有关部门提出追究责任人责任的建议。有下列情形之一者,报基金委批准后追回已拨经费,并取消项目承担机构5年以下申请新资助项目资格,涉嫌违法违纪的,移交有关部门处理。

  1.违反《著作权法》、《出版管理条例》及其他有关规定的。

  2.资助项目存在严重质量问题的。

  3.有严重弄虚作假行为的。

  4.与批准的资助项目内容严重不符的。

  5.多次延期仍不能完成的。

  6.严重违反财务会计制度规定的。

  7.项目申报、评审、验收工作中有行贿行为的。

  8.项目结项验收不合格的。

  9.其他违法和严重违规事项。

  第八章 附 则

  第三十条 本办法适用于国家出版基金资助项目管理。

  第三十一条 国家出版基金财务管理按照《国家出版基金财务管理办法》(另行印发)执行,国家出版基金资助项目绩效考评按照财政部有关绩效考评预算支出管理办法和《国家出版基金资助项目绩效考核管理办法》(另行印发)执行,国家出版基金资助项目的评审按照《国家出版基金资助项目评审管理办法》(另行印发)执行。国家出版基金评审专家管理按照《国家出版基金评审专家管理暂行办法》(另行印发)执行。

  第三十二条 本办法由新闻出版总署、财政部负责解释,自公布之日起施行。

  附件:

  1.国家出版基金资助项目申请书

  2.国家出版基金资助项目资助协议书

  3.国家出版基金资助项目年度检查表

  4.国家出版基金资助项目结项申请书

  5.年度资助项目申请汇总表
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1995年1月1日《国家赔偿法》的正式实施,从根本上改变了我国国家机关无责任的状态,确立了国家侵权赔偿制度,公民的合法权益因国家侵权获得赔偿具有了法律依据。然而,该法没有对精神损害赔偿加以规定,许多案件的受害人仅能依据该法获得直接物质损失的赔偿,精神损害却得不到丝毫的抚慰,这使得《国家赔偿法》的处境甚为尴尬。现实生活中诸如“麻旦旦案”、“孙志刚案”得不到合理赔偿的情况比比皆是。
所幸的是《国家赔偿法》修正案已于2010年4月29日通过,在新的《国家赔偿法》中明确规定了因国家侵权所造成的精神损害赔偿责任,这是一个巨大的立法进步。正如博登海默所言“法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计与健康。法律使人与人无需为防止对他们隐私的侵犯而建立隐私制度。它通过创设有利于发展人们智力和精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。”在《国家赔偿法》中,增加有关精神损害赔偿的规定,确立国家侵权精神损害赔偿制度,表明了法律的价值取向,体现出国家对精神利益的肯定和尊重。
   (一)西方国家侵权精神损害赔偿的比较研究
   事实上,与民事领域中的精神损害赔偿制度一样,精神损害赔偿制度在西方国家赔偿法的发展也经历了一个由否定到肯定的转变过程。近代初期,一方面由于西方国家贯彻绝对的国家主权豁免原则,另一方面由于其侵权行为法完全以金钱作为判断损害是否发生的标准,大陆法系国家基于罗马法“债务必须具有金钱价值”的观念,英美法系国家以“非财产损害以同时造成了物理损害”为要件,从根本上否认了国家侵权精神损害赔偿的存在。精神损害赔偿制度由原来的完全否定发展到后来的予以支持,并从民事立法引入国家侵权赔偿立法,在大陆法系与英美法系经历了不同的历史进程。
   1、英美法系国家
   在英国中世纪,英王是国家的象征,遵循“英王不能为非”的原则,英王是没有错误的。既然没有错误,自然也就没有责任,英王所代表的国家政府是不对国家侵权行为承担国家赔偿责任的。此后1947年英国颁布的《王权诉讼法》排除了“英王不能为非”原则的适用,肯定了基于国家侵权行为应承担的国家赔偿责任。只要是英国政府作出的侵害他人合法权益的行为统称为王权诉讼,而王权诉讼又属于一般的普通法诉讼,其适用普通法的一般诉讼规则,即民事诉讼。
   在美国,因国家侵权引起的赔偿责任经历了“国家主权豁免”到法律明确予以肯定的过程。美国《联邦侵权法》第二十八编第1346节(b)款规定:“在符合本编第171章的范围内,对于任何由于政府职员在执行职务或者工作范围内的过失或者不法的行为或不行为而引起的财产损害或丧失,或者人身损伤或者死亡的金钱赔偿,如果美国作为一个私人时,依照行为或不行为发生地的法律,将要对行为人负责的情况下,而控告美国请求赔偿的民事案件,地区法院有专有的管辖权。”美国法律的此项规定打破了“国家主权豁免”原则的适用,正式确立了国家侵权的赔偿责任。
   由于不存在公法与私法的划分,英美法系国家认为国家侵权精神损害赔偿是一种特殊的民事侵权损害赔偿,二者的法律性质与使用原则基本一致。
    2、大陆法系国家
   大陆法系存在公法与私法的划分,认为国家侵权赔偿与民事赔偿不同,是一种独立的赔偿制度,应适用不同的赔偿规则。因此民事赔偿领域有关精神损害赔偿的规则不能直接适用于国家赔偿领域,要经过一个“采纳”或“转化”的过程,这一过程是通过法院的司法判例或者立法机关的专门立法来完成的,在法国则主要通过判例来完成,在德国则主要通过立法来完成。
   一般认为,法国1873年的布朗哥案件,标志着民事赔偿与国家赔偿的分离。法国行政法院建立初期,行政赔偿范围仅限于受害人能以金钱衡量的物质损失,由于精神损害本身的无形性导致其不能用金钱予以衡量,故在法国行政法院成立早期不能判决行政主体赔偿精神损害。在此后的时间里,法国行政法院逐渐改变了对精神损害能否予以国家赔偿的看法,法院通过一系列判决确认了行政机关不仅对某些产生物质后果的精神损害付赔偿责任,而且对那些虽然不产生物质后果,但造成受害人严重精神损害的或者破坏个人尊严以及宗教信仰的损害,也判决行政主体予以赔偿。
   德国民法典第847条规定:“在侵害身体或健康,或剥夺自由之情形,被害人对非财产上之损害,亦当请求相当之金额。”这被认为是西方民事侵权精神损害赔偿制度确立的标志,对其后很多国家的民事立法产生了影响。由于德国没有《国家赔偿法》,不存在国家赔偿与民事赔偿的区别,在国家侵权精神损害赔偿领域采用民事立法以及国家基本法的有关规定,这在大陆法系国家是种例外。
   日本于1947年颁布了《国家赔偿法》,第四条规定“国家或公共团体之损害赔偿责任,除前三条之规定外,以民法之规定”,换言之,日本的国家赔偿法在没有规定或者规定不具体的情况下,准用民事立法关于侵权赔偿的有关规定。而其《民法典》明确规定了精神损害赔偿制度,所以说在日本国家侵权精神损害赔偿也是存在的。
   大陆法系与英美法系在国家赔偿性质上的分歧,并没有导致他们在国家赔偿范围上有什么重大的区别,精神损害赔偿均属于他们的国家赔偿之列。
   (二)我国国家侵权精神损害赔偿的历史发展
   我国的精神损害赔偿制度与世界其他国家精神损害赔偿的发展轨迹基本一致,也经历了由否认到支持,由民法领域到国家赔偿法领域的转变过程。
   中国古代社会从严格意义上来说是不存在精神损害赔偿制度的,更不要说国家侵权精神损害赔偿制度了,我国古代只存在关于精神利益保护的零散规定。公元前11世纪,西周的刑法罪名就有“邦诬罪”一词,“诬”即以无为有也,这里的诬告显然构成了对他人的人格权(名誉权)的侵害。到秦朝,法律规定“诽谤者族”,甚至“腹诽”也构成死罪。汉朝法律规定“诬告反坐”的处罚。唐、元、明、清的法律在精神损害方面亦规定,犯诬告的赎铜入被害人之家。我国的精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中,以至正式通过《民国民法》,才建立了完备的制度,《民国民法》首先在总则编中规定了第180条:“人格权受侵害时,待请求法院除去其侵害,有侵害之虞时,得防止之前情形;以法律规定者为限,得请求损害赔偿和抚慰金。” 和民国民法的第194条和195条相互照应,完整的体现了现代精神损害赔偿制度的基本内容。
   新中国成立后,尤其是十一届三中全会以来,我国的精神损害赔偿制度得到切实完善和健全。1982年的《中华人民共和国宪法》对公民的基本人格作了较具体的规定。1986年制定的《民法通则》是新中国人身权保护的第一个里程碑。最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干的解释》是对人身权保护的第二个里程碑,把新中国人身的司法保护提高到一个前所未有的高度,集中规定了精神损害赔偿的有关问题。《侵权责任法》的出台,对精神损害予以明确规定,这是我国从正式法律层面上第一次规定精神损害赔偿制度。随着精神损害赔偿制度在我国民事立法中得以完善以及诸如“麻旦旦案”、“佘祥林案”等众多因国家侵权受害人得不到合理赔偿案件的出现,人们对在国家赔偿领域建立精神损害赔偿制度的呼声越来越高。1995年出台的《国家赔偿法》对精神损害赔偿的规定是极其不完善的,仅规定在国家侵害公民人身自由造成精神损害的,予以消除影响,停止侵害,赔礼道歉,并没有关于精神损害予以金钱赔偿的具体规定。2010年《国家赔偿法》的修正改变了这种做法,正式确立了国家侵权的精神损害赔偿责任。

河南省驻马店市新蔡县法院 李晓庆
15893980223

构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要:我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二,从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质,论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词:不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大,且错综复杂的体系,它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围,厘定政府职能界限。在经济管理领域,政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格,明确民事权属状态,监督市场主体的经营活动,营造并维护市场的公平竞争环境,查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见,作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一. 重构我国不动产登记的性质

不动产登记,也就是不动产物权登记,是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
(一)学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质,大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为,不能笼统地判断不动产登记的性质,分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
(二)不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论,将我国的不动产物权一分为二,并以此为基础分别探讨不动产登记的性质,从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1.我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定,笔者认为,我国的不动产物权包括以下种类:
(1)不动产所有权:国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。
(2)不动产担保物权:只有不动产抵押权。
(3)不动产用益物权:自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。
对于上述种类,借鉴准物权理论,可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性,但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为,水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权,将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利,如取水权、采矿权、养殖权等 。当然,也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便,笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定,涉及有限资源开发利用的,应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源,而自然资源是有限的,并且与可持续发展和环境保护相关,因此,准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得,其客体具有不确定性,同时准物权上负有较多的公法上的义务,一般不能自由转让,准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2.我国不动产登记的性质
笔者认为,对于不动产登记之性质,应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记,涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此,笔者认为,前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴,应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关,以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为,应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述,不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果,又或是单以证明行为论,均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二. 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述,由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状,准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事,所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记,有两重意义:一是公法上的意义,一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示,保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看:首先,虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始,但不容忽视的是,不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门,即国家公权力介入了登记。而事实上,正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次,不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序,从而保障交易的安全。最后,从登记行为本身而言,通过不动产的登记,不仅仅产生公示物权的私法果,而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准,分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为,“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ,本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生,并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一,登记行为是一种观念表示,不包含登记机关的意思表示,只代表登记主体对客观事实的认知与判断,不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二,登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示,该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲,不动产物权登记中,行政主体一般无自由裁量余地,对于符合条件的申请,其负有登录的义务与职责,是对私权状况的予以证明而非干预。所以,这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为,同时也是一种证明行为,如梁慧星老师所言,“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明,登记行为在客观上产生一种公示效果,因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的,只有提供充足的反证,不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确认,登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载,代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认,因此在客观上具有一定的公定力。



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