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刑法研究的心理痕迹－《刑法的辩护与批判》后记

欧锦雄


　　时间总是在自然地流逝，屈指算来，我从事刑法学的教学科研工作已达二十一年。自从摸到学术研究的门路后，我对学术研究逐渐产生了浓厚的兴趣。探究学术问题的真谛是一个艰难的追寻历程，其间研究者往往需要付出利益或快乐的代价，然而，一旦学术问题得以解决，其投稿出去的文稿被刊物发表，其愉快的感觉是难以言表的。学术生涯其实就是苦中找乐，也可以说，学术研究是学术人的苦乐游戏。这些年来，我就一直在玩这苦乐游戏。

　　自从对刑法学产生研究兴趣以来，我总是以撰写论文的方式研究刑法问题。我也曾考虑过出版两、三本个人的学术著作，并一直在努力工作，本打算几年后再完成这一心愿，然而，2006年底，我有幸被评为“2005年度广西新世纪十百千人才工程第二层次人选”，并从财政上获得科研资助。这激励着我去早日实现这一心愿。《刑法的辩护与批判》一书是以近十年来我研究刑法理论的部分科研成果为基础，经过最近一年多时间继续刻苦钻研而完成的。为了完成这科研项目，在近一年多的时间里，我充分利用了各种业余时间来从事研究工作。在这一年多的所有节假日里，我几乎都是在爬方格子中度过。本书中的“中国刑法发展的沉思”、“科学犯罪构成模型的追寻”、“法定的刑法因果关系理论之构建”、“刑事责任真谛的追问”、“主观解释和客观解释之争”、“扩张解释与类推解释的辨析”、“不作为犯罪的概念和范围”、“‘ 单位主体和自然人主体行为构成竞合论’ 之提倡”等内容即是在近一年多时间里完成的。本书的许多前期研究成果曾在法学报刊、杂志发表过，在将这些前期研究成果纳入本书前，我对许多内容进行了修改或调整。

　　二十一年来，我在不断地阅读各种法学书籍，在不断地笔耕，在教学中成长，在写作中进步，与岁月同行，不知不觉中人到中年。年龄的增长自然产生一些人生感悟和学术感悟。在此，不妨畅谈一下，以抒胸意。

　　二十世纪七十年代末至八十年代中期，刑法学界普遍否定法人（单位）可以成为犯罪主体，并在理论上言之凿凿，但是，到了同一世纪的九十年代，赞同法人（单位）可成为犯罪主体的声音占据上风，并在理论上进行了全面的论证，被立法机关采纳后，其在新刑法典里确立了牢固的地位。近些年来，司法实务界出现了滥用扩张解释之风，惩罚不纯正不作为犯罪也似乎成为理所当然之事，而支撑其做法的刑法理论早已存在，并得到不断强化。凡此种种，让我觉得刑事领域出现了“欲加之罪，何患无辞”的幻景。近年来，随着恢复性司法、刑事和解理论的突起，司法实务界广泛地对犯罪嫌疑人、被告人去罪、免刑或减刑。这一现象又让人体会到“欲去之罪、何患无辞”的感受。刑法理论一会儿左，一会儿右，孰真孰假？从这一现象可知，刑法理论对立法和司法的影响是非常巨大的，这也让学术人感到自身应承担的社会责任。学术人不应带着个人功利的目的去研究问题，而应理性地思考问题。学术要创新，学术要求实和求真，学术人应具有社会责任感，应积极参与到学术的辩护和批判之争论中，以追寻归真的理论去指导实践，让社会法律制度合理，让公平、正义永存人间。

　　这些年来，随着读书的增多，思考领域的扩大，产生了许多想研究的问题，许多论文的腹稿已有，一些专题的学术专著构思已产生，但是，我渐渐地感觉到身体大不如前，出现了力不从心之感觉。我在撰写本书过程中，曾一度使自己身体劳累过度，因此，深深地感到学术研究者确需有个好身体。我国一些著名法学家，学术成就卓著，著作等身，我想，这除了与他们具有非凡的聪明才智以外，也与他们具有硬朗的身体不无关系。可见，搞学问的人一定要持之以恒地锻炼身体，以保证有旺盛的精力开展研究工作。

　　人各不同。学术人要学术、要生活，要求实和求真。近几年来，我时常警醒自己：学术作品不宜求多，但要尽可能力求精与真。我希望自己用心写成作品，并应敝帚自珍。当然，作品是好是坏，应由人评说。但求自己尽心去完成的作品会对社会有些许的作用。

　　社会科学研究成果的价值如何评价，这是社会科学界较关注的问题。有人认为，某一社会科学研究成果是否有价值，应以它是否为实践部门所采纳，或是否直接指导了社会实践为参考依据。就法学研究成果而言，应以这一成果是否被立法或司法所采纳为依据，或者是以能否直接指导其他法律适用活动为依据。我认为，这一认识具有片面性，这里存在着认识上的误区。法治的进步，需要法学的繁荣，法学的繁荣靠各领域、各阶层的法学研究人员合力来发挥作用。任何一个人，任何一本专著或者任何一篇文章，都不能单独成就法学繁荣。在法学研究成果里，是法学基本理论的价值大？抑或是法律实务研究的成果价值大？我认为，这两种成果同等重要，它们均会直接或间接地对立法、司法等法律活动产生影响。其影响可能会产生于现在，也可能产生于未来。法理学、法哲学和各部门法的基本理论同样会直接或间接地对各种法律活动产生影响，这些理论往往是通过产生法学理念来影响人们立法、司法或从事其他法律活动，这种影响往往更深远、更持久。法学基本理论的作用一般不会立竿见影，其作用往往可能体现在将来，因此，在对法学基本理论的价值进行评价时，应深刻认识这一点。基于前述认识，我较重视刑法基本理论的研究。长期地对刑法基本理论的思考和研究，也最终促成本书的出版。

　　随着社会对社会科学研究的重视，各高校、各单位往往会对发表了研究成果的人给予物质或精神上的奖励，且奖励力度渐趋增大。有人认为，学术研究者的研究成果发表后，他可得学术奖励，职称可得以提高，因此，学术研究者主观上是为了自己，其学术研究行为是一个自私行为。这种理解是值得讨论的。人具有自私的本能，这是不言而喻的。学术人应是一个自私和大公的复合体，学术人应有社会责任感，学术人也不可避免地得考虑自身的生存和发展，也会在考虑生活质量的提高。因此，社会上各种促进社会科学发展的奖励措施，是在根据人性的基本特点而制定的，这是无可非议的。从实际效果看，这些奖励措施也在一定程度上促进了社会科学的发展，促进了社会的进步。当然，社会科研成果的不合理评价体系，也在阻碍社会科学的发展。无论如何，学术人不应过于考虑个人的功利，许多优秀的作品往往是学术人基于强烈的社会责任感，在不计较个人得失的情况下完成的。在教学科研以及参与司法部门的疑难案件讨论中，我常常碰到一些刑法理论难题。我的性格较为执着，每当刑法理论难题困绕我时，我会感到全身不舒服，并产生非弄清这一理论难题不可的想法，并将其作为一个研究项目，一旦解决这一理论难题，并让其变成论文时，就会觉得全身爽快。对我而言，促使我去从事科学研究的重要原因是，疏通思想脉络，疗理思想疾患。

　　人生有限，而一本用心铸就的学术著作往往需要漫长的时期去完成。这本书是我耗费了多年精力而完成的第一部个人学术著作。生命不息，研究不止。在以后的岁月里，我希望自己重点关注刑法理论里的几个重要专题，争取在各相关专题范围内撰写系列论文，一旦对某一专题形成思想体系再考虑出版书籍。学术人必须遵守的基本道德规范之一是：不要出于个人功利而制造学术垃圾。我将时刻铭记这一学术道德准则。学术人要生活，要研究。在浩瀚的宇宙里，每个人是如此的渺小。在茫茫的刑法理论海洋里，有研究不完的问题。每一个刑法学人都不可能把所有的刑法问题都研究完。在将来，若我感到累了或想偷懒一下，我将会自嘲：别太贪心了，留给别人、留给未来人一些问题研究吧！每一个研究者均应在刻苦研究的同时，给自己留下一定的休闲时空，并健康而快乐地享受人生。

　　一个人的成长离不开别人的帮助，一本著作的问世必定需要许多人支持。在本书出版之际，我向曾关心和支持我的人们表示衷心感谢！

(摘自《刑法的辩护与批判》，欧锦雄著，中国检察出版社2008年12月出版。题目为摘录时增加。关于本书的讨论可见法律博客：刑法的辩护与批判：http://xfdbhypp.fyfz.cn/）


简述承包人的合同义务

韩召峰


　　建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程合同效力的特别规定主要表现在：
　　（一）承包人的合同义务
　　1.承包人的容忍义务
　　工程的进度、质量对发包人的利益影响较大，故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。
　　2.承包人的通知义务
　　在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，特别是有一些需要及时隐蔽的工程，如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工的检查验收一?? 先于主体工程，如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收，则需要重新开挖，去隐蔽工程上的泥土等覆盖物，必然增加不必要的费用。
　　(二)发包人的合同义务
　　1.发包人协助义务
　　发包人协助，是建设工程合同得以顺利履行的重要保证。发怦然心动人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。
　　2.对工程的验收义务
　　建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：
　　（1）施工图纸及说明书。在一项工程中，一般都需经过勘察、设计，建筑安装诸阶段，建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据，但在过程 中，往往会对设计图纸予更改。
　（2）国家颁发的施工验收规范。
　　（3）国家颁发的建设工程质量检验标准。
　　3.支付价款并接收建设工程的义务
　　发包人在对建设工程验收合格后，应按合 的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款定方工支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，正式接收该项建设工程，发包人可按自己的意图使用此建筑物，承包合同的主要条款即告履行完毕。
　　当事人对建设工程的讲价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时不寻建设行政主管部门发诗人方法或者诗人标准结算工程价款。《建设工程施工合同》司法解释第22条确认，当呈人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当呈人约定有支付工程示时间的，从其约定。
　　（三）因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。


北安市人民法院　韩召峰