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乌鲁木齐市城市绿化管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:17:26  浏览:9217   来源:法律资料网
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乌鲁木齐市城市绿化管理条例

新疆维吾尔自治区人大常委会


乌鲁木齐市城市绿化管理条例
新疆维吾尔自治区人大常委


(1995年8月4日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 规划和建设
第三章 花草树木权益的享有
第四章 绿地管理与保护
第五章 奖励和处罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强乌鲁木齐市绿化管理,促进绿化建设,维护和改善生态环境,提高城市美化水平,根据国务院《城市绿化条例》,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于乌鲁木齐市城市规划区内的绿化、规划建设、保护和管理。
第三条 城市绿化工作,应当实行专业管理与群众管理相结合的原则。
对损害树木、花草的行为,公民有权制止。
第四条 大力开展全民义务植树活动。
第五条 本条例所指的绿地、林地包括以下五类:
(一)公园、植物园、动物园、风景区、游园、街心花坛及道路和广场等处的公共绿地。
(二)苗圃、花圃、果园以及用于园林、林业科研生产用地。
(三)机关、团体、企业事业单位、部队和住宅区内的专用绿地。
(四)单位包干营造管理的林地。
(五)铁路、公路、干渠两侧和水库周围的绿地。
第六条 市绿化委员会统一组织领导全市绿化工作。
区(县)绿化委员会主管本辖区的绿化工作。
市和区(县)园林(林业)管理部门负责本辖区城市规划区内的园林绿化管理工作。
第七条 驻本市的机关、团体、企业、事业单位、部队和公民都有绿化植树、栽花、种草的义务和管护树木、绿地的责任,都应参加义务植树劳动,完成绿化委员会分配的绿化植树和管护任务。

第二章 规划和建设
第八条 本市的绿化建设规划,由规划管理部门会同园林管理部门制定,纳入本市城市总体规划和国民经济及社会发展计划,由园林管理部门负责组织实施。
各区(县)人民政府应根据全市的绿化规划制定本地区的绿化规划,并组织实施。
第九条 公共绿地由园林管理部门负责建设。
铁路、公路、煤矿、水库、干渠等地的绿化植树,根据全市统一规划要求,分别由所属主管部门负责。
机关、团体、企业、事业单位、部队的庭院和门前绿化由本单位负责。
住宅区的绿化由房屋产权所属单位负责建设和管护。
第十条 下列各项的绿地面积占用地总面积的比例,应达到如下标准。
(一)新建住宅区不得低于30%。小区改造的绿地面积,由规划管理部门确定,报市政府批准后执行;
(二)在新建城区及郊区城镇的机关、团体、企业事业单位、部队不得低于30%;
(三)新建道路、公路的规划绿地宽度不得低于干线总宽度的20%。铁路两侧绿带宽度每侧不得少于10米,水库周围的绿带宽度不得少于20米。
第十一条 老城区单位的绿地面积应达到用地总面积的30%,确有困难的,经市人民政府批准,可以易地绿化,但原有单位不得低于18%,新建单位不得低于25%。
第十二条 按第十、第十一条的规定未达到30%绿化面积标准的(含易地绿化面积)建设单位,市规划部门不予核发建设工程规划许可证;不能自行完成易地绿化任务的建设单位,按规定缴纳绿化补偿费后,由园林管理部门根据绿化规划进行易地绿化。
第十三条 凡年满十一岁至六十岁的男性、五十五岁的女性公民,除丧失劳动能力者外,均应承担义务植树任务。各单位按在编人员的70%并按每人每年植树3-5株折合两个工日计算,核定参加义务植树的劳动人数。
对没有完成义务植树工日的单位,由区(县)绿化委员会按所短缺的工日收取义务植树绿化费。
第十四条 进行各项建设项目(包括小区建设)时,建设资金预算中应包括绿化建设费,金额为基建总投资的1%(不包括设备的购置费)。绿地的征、迁与建设用地征、迁同步进行。建设单位应将50%的绿化建设费作为绿化保证金交园林管理部门。
第十五条 在各项基建项目竣工交付使用后的第二个植树年度,由园林管理部门验收绿化建设。经验收合格后,退还绿化保证金。
第十六条 城市绿化工程的设计,应当借鉴国内外先进经验,体现民族风格和地方特色。
第十七条 道路、巷口的绿化涵管、涵洞由市政管理部门负责修建。通向单位路口的涵洞,由所在单位负责修建。位置、高程、管径、长度,要与道路规划设计一致。
第十八条 绿化用水应贯彻节约的原则。所用渠水按农业、林业用水标准收费;自来水按成本收费;绿化专用水井免收水利资源费。

第三章 花草树木权益的享有
第十九条 保护花草树木所有者和承包者的合法权益,任何单位和个人不得侵犯。
(一)公共绿地和风景区的花草树木属全民所有。
(二)机关、团体、企业、事业单位、部队在院内种植的及按市绿化委员会规划包干种植的花草树木属本单位所有。
(三)集体所有制单位种植的花草树木,归集体所有。
(四)全民所有制单位与集体所有制单位共同种植的花草树木,归共同所有,按双方签定的合同分享收益。
(五)城镇居民在庭院内和门前屋后自费种植的花草树木,归个人所有。
(六)集体或个人承包全民所有制或集体所有制单位的花草树木,按承包合同分享收益。
第二十条 国有林地绿地,不得划给集体所有制单位或非林业单位所有。
第二十一条 林地、绿地权属发生争议,由有管辖权的人民政府处理。当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到处理决定次日起十五日内,向当地人民法院起诉。
林权争议尚未解决时,任何一方不得擅自砍伐有争议的林木。

第四章 绿地管理与保护
第二十二条 城市总体规划确定的绿化用地,任何单位和个人不得擅自改作他用。现有绿地,不准任意侵占,已侵占的要限期退出。
第二十三条 本市花草树木,由园林部门统一管理。砍伐城市树木,必须经市人民政府批准,迁移城市树木,由市园林管理部门审查批准。
第二十四条 因建设需要,经批准砍伐、迁移树木不能保证绿化面积的,建设单位应交纳绿化补偿费。迁移树木由园林管理部门检查验收。
第二十五条 电力、电讯、公用、市政等部门新建各种管线,园林部门新种树木应遵守以下的间距规定:
地下管道电缆的外缘,离行道树树干不少于一米;埋设电杆、消防设备等,离树干中心不少于二米;高压输电线的高度不低于十米。
已建成的绿地和地上地下设施未达到规定的,有关部门应互相协商,妥善解决。
第二十六条 树木妨碍各种公共设施正常使用,需要修剪时,须经园林部门同意,会同修剪。重点地区和主要道路两旁树木过重修剪的,应报市人民政府批准,不准擅自处理或损坏。因修剪树木发生争议时,由市人民政府裁决。
第二十七条 凡经批准修建工程,需临时占用绿地的,须经园林主管部门审查同意,交纳临时占用绿地费后方可施工。施工中应注意保护绿地和树木,并按照要求限定工期,完工后及时清理现场,恢复原状。
临街建筑的维修施工,必须保护好树木、花草和渠道畅通。
第二十八条 凡公园、游园、广场、花坛、行道树、林地、花圃、苗圃、果园、风景区,以及机关、团体、企业、事业单位、部队、居民区、庭院绿地的所有树木、花卉、草坪和绿化设施(包括园林建筑、温室、栏杆、标志牌及绿化专用水库、水井、渠道、闸门、涵洞等)均应严加保
护,不得损坏。
第二十九条 城市古树名木由市园林管理部门统一管理,建立古树名木的档案和标志,划定保护范围,由区、县园林管理部门分别养护,落实养护责任。

第五章 奖励和处罚
第三十条 市、区(县)人民政府对所属地区绿化工作做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
第三十一条 违反本条例,有下列行为之一者,由各级园林管理部门给予行政处罚。
(一)不按批准的规划建设绿地或建设项目完工后,逾期未完成绿化任务的,责令限期完成,限期已满仍未完成的,按绿地建设费用或完成绿化任务所需费用的一倍处以罚款。
(二)临时占用绿地超过批准时间不退还,或竣工后未清理现场、恢复原状的,按绿地建设费用的一至二倍处以罚款。
(三)侵占林地、绿地的,责令立即退出,赔偿损失,情节严重者,并按林地绿地建设费用的一至三倍处以罚款,对直接责任人员处100元以下罚款。
(四)擅自改变林地、绿地用途及毁林基建的,责令限期改正,并以侵占绿地论处,按前款规定罚款。
(五)随意损坏、刻画树木,在树旁、绿地内倾倒垃圾或废渣、废水、堆放杂物,挖坑取土,借树搭棚,践踏草地、苗地、花坛,以及牧放牲畜啃伤树木花草的,除向权属单位赔偿经济损失外,情节严重的,可按所造成损失的一至二倍处以罚款。

(六)违反本条例砍伐、迁移树木的,除赔偿树木权属者的经济损失外,对直接责任者可并处100元以下的罚款。
(七)砍伐、擅自迁移古树名木或因养护不善致使古树名木受到损伤或死亡的,除赔偿损失外,可以并处罚款。
有上述(五)(六)(七)项情形之一应当给予治安处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 交通管理部门处理涉及损坏树木、绿地、园林设施的交通事故时,应通知园林管理部门,按照各自的职权,分别处理。
第三十三条 抗拒、阻碍园林绿化管理人员依法执行职务的,提请公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 园林绿化管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚不服的,可以自接到处罚决定通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不
履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十六条 收取的义务植树绿化费、绿化补偿费、绿地临时占用费作为城市绿化专项资金,用于绿化建设,不准挪作他用。
义务植树绿化费、绿化补偿费、绿化建设费、绿地临时占用费、赔偿费的收取办法,由市人民政府另行制定。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1995年8月4日
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政府应否为事故埋单
——对两起交通事故人身损害赔偿纠纷案争议焦点的评析

刘建民

一、案情概况
案例一 2003年10月14日,刘某搭乘赵某驾驶的豫G35790号小型货车沿卫柿线行驶至观流河路口时,因路面上凉晒有玉米、玉米骨头等杂物,致使车翻,刘某和赵某当场死亡。凉晒玉米、玉米骨头等杂物的违法行为人至今查无下落。赵某的法定继承人诉至某县人民法院请求县公路局赔偿损失,受诉法院根据该市人民政府新政文(2001)162号文件规定,追加省交通公路工程局、市公路局和县人民政府为被告参加诉讼。经审理,法院认为市公路局作为公路的建设和养护单位,监管不力,应承担赔偿责任的25%;县政府负责施工期间的交通管制,对晾晒杂物没有及时查处,应承担赔偿责任的5%;受害人对其自身过错承担70%;省公路工程局虽为施工方,但事故的发生不是因为工程质量问题引起,对此不承担责任;县公路局未取得公路的养护和管理权,亦不承担责任。法院以此作出一审判决后,市公路局依法提起上诉。
案例二 2004年6月3日,程某驾驶二轮摩托车沿卫柿公路由东向西行驶至西沈庄村时,碰在路右侧一堆沙土上,受重伤经抢救无效死亡。程某的法定继承人诉至某区人民法院请求市公路局赔偿损失,受诉法院追加省交通公路工程局、县人民政府为被告参加诉讼。经审理,法院认为,施工期间负责交通管制的县人民政府未很好地履行交通管制义务,致使发生交通事故,应承担赔偿内容的80%;受害人应负20%责任;其他被告不承担责任。一审判决后,县人民政府依法提起上诉。
两案共同的基本事实是:1、2001年10月至11月,市人民政府为了加快该市的公路建设制定了新政[2001]40号和新政文(2001)162号两个文件,文件规定:"在施工期间,沿线政府负责交通管制、电源、水源、临时用地、民工住房等保障工作,杜绝哄抢料物、抢装、抢卸、抢运等现象的发生。凡因不负责任,推诿扯皮影响工程进度或造成损失的,将追究有关责任人和负责人的责任"。2、2002年5月1日市公路局与省交通公路工程局签订修建从卫辉到柿槟某县城至修武界工程,该路段属省道,系改建公路。3、2003年市公路局与县人民政府根据市人民政府的文件精神,签订了公路工程建设协议书,约定县政府"组织公安交警人员,负责施工现场的治安及交通管制并承担费用"。但本协议所涉路段系"卫辉至某县公路某县段,长约11.5公里",该路段为新建公路,由县公路局承建。而事发路段,即省交通公路工程局承建的"某县县城至修武界"路段系改建公路,并无此类协议。4、2003年3月,卫柿公路该路段开始动工修建,修建期间一直在通行。2003年10月,公路路面已铺设完毕。2003年秋,省交通公路工程局撤走,至今未交工验收。两起事故分别发生在2003年10月14日和2004年6月3日。
二、市政府文件的法律性质。
当地政府出于为公路建设提供更加宽松的外部环境的良好目的而制定规范性文件,是无可厚非的,且值得称道。但作为抽象性行政行为,行为的指向为不特定对象,并不必然地产生特定主体之间民事权利义务关系。只有以此为前提的特定主体之间的协议,才是产生民事权利义务关系的基础和依据。
公路建设单位通过协议书的形式将自身的部分权利义务转让给县人民政府承继是合法有效的,这种以市政府规范性文件为前提的公路工程建设协议书是产生双方民事权利义务的合法依据。而本案中,该协议书规定的路段并非事故路段,事故路段系改建路段,没有交通管制的协议约定。因此,一审法院以协议书为依据认定县政府负交通管制之责,因协议书与本案没有任何联系,违背了证据关联性特征,属于事实不清;一审法院以市政府规范文件为依据认定县政府负交通管制之责,混清了行政责任和民事责任的概念和区别,属于依据错误。
三、交通管制的法律性质
1、对新政文(2001)162号文件中"交通管制"的理解,该文件规定"5.优化施工环境,营造良好的施工氛围。在施工期间,沿线政府负责交通管制、电源、水源、临时用地、民工住房等保障工作",由此可以看出,交通管制的目的是为了优化施工环境,营造良好的施工氛围,保障施工的正常进行。而事故发生时,实际施工已经完毕,交通管制服务施工、保障施工的目的已经达到,它的存在已没有任何意义,已经随着施工的实际结束而结束。至于施工方是否进行交工验收,并不能否认施工已经结束的事实。我们总不该认为如果施工方由于自身原因长期不进行交工验收,交通管制也应该长期进行。事故现场照片中清晰的车辆分道线也证实了施工业已结束的客观事实。因此,本案中,事故发生在施工方撤走之后,施工期间的交通管制已经结束,事故发生与交通管制不属于同一个时间段。
2、对改建公路时“交通管制”的理解
公路法第32条规定:“改建公路时,施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志,需要绕行的,应当在绕行路口设置标志,不能绕行的,必须修建临时道路,保证车辆和行人通行”,从中我们可以看出,一是改建公路不得中断交通,更不能禁止通行、全线封闭;二是不能绕行的,必须修建临时道路,那么没有修建临时道路的,表明施工方根据施工情况认为可以绕行和通行。本案中,事故发生路段属于改建公路,交通管制应为疏导性交通管制,即根据“道路和交通流量的具体情况”进行交通疏导,而涉案车辆分别为小型货车和轻便摩托车,无论如何也不属于限制通行的车辆,且夜间行驶车速过快,表明交通流量极小。因此,不管当时交通管制实施与否,均不影响涉案车辆的进入,因为它不属于限制通行的范围。
综上所述,事发路段系改建公路,公路建设时不得中断交通,因此,即使实施交通管制,也是疏导性交通管制,而涉案车辆非限制通行车辆,发生事故与交通管制无关;依照市政府文件规定,县政府的交通管制是为了保障施工,案发时公路建设施工单位已撤走,保障施工的任务已完成,交通管制已解除,因此,发生事故与交通管制无时间上的关联。
四、交通管制与损害后果的关系
根据民法理论,一般情况下赔偿责任以行为人的过错为前提,且行为人的过错与损害后果间存在因果关系。因此,判定县政府承担民事赔偿责任,必须有证据证明两点:一是县政府交通管制存在过错;二是县政府交通管制的过错,导致了交通事故的发生,或者说县政府交通管制的过错是发生事故的原因。
关于交通管制的过错问题。如前所述,事故路段系改建路段,依法不应中断交通,对此路段的交通管制应为疏导性交通管制,而涉案的小型货车和轻便摩托车不属于限制通行范围,且当时交通流量极小,实施交通管制与否,均不影响涉案车辆的进入。因此,交通管制对事故的发生没有过错。
关于交通管制与损害后果的关系问题。判定交通管制过错与损害后果发生之间是否具有法律上的因果关系,我们必须分清交通管制过错是内因还是外因,是根据还是条件,它对结果的发生是起决定性的作用还是非决定性的作用,并通过与其他因素的比较研究具体确定其原因力的大小,才能分清主次,正确解决责任问题。本案中,毫无疑问,事故发生的直接原因是行为人自身的过错行为和杂物、沙土等非法行为人的堆放,管理养护部门或者施工单位的过错也是事故发生的原因。至于交通管制的过错是否成为事故发生的原因,存在三种情况:一是禁止性交通管制中的疏于管理致使车辆和行人进入因而发生事故的,交通管制的过错行为成为发生事故的原因。二是疏导性交通管制中的疏于管理致使诸如重型车辆进入或者足以影响施工的大量行人进入因而发生事故的,交通管制的过错行为成为事故发生的原因;三是疏导性交通管制中非限制通行的轻型车辆和行人进入因而发生事故的,因交通管制不存在过错,而不能成为事故发生的原因。该行为仅为事故发生的条件,且系事故发生的非决定性因素。本案属于第三种情况,交通管制与该事故发生不具有法律上的因果关系。
综上所述,本案的交通管制系公路改建时疏导性交通管制,涉案车辆非限制通行的车辆,因而交通管制对事故发生不存在过错;该行为仅为事故发生的条件,且系事故发生的非决定因素,因而不具有法律上的因果关系。另需再次特别说明的是,交通管制以保障施工为目的,施工单位的撤离表明施工的实际结束,发生事故与交通管制没有时间关联性。
五、结语
县人民政府不应对事故承担民事赔偿责任。至于交工验收、竣工验收时间点的确认对公路建设单位和施工单位责任认定的意义和作用不是本文评析的内容。






通信地址:河南省辉县市人民政府办公室
邮政编码:453600
联系电话:0373—6233244
电子信箱:sln1001@163.com Ljm.09@tom.com
作者简介:刘建民,法学硕士,现任政府法制顾问。

抵押权物上追及力之检讨

  梅瑞琦  汪淑华*

摘要:在抵押人处分抵押物的情形时,传统民法对抵押权人的利益保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的,其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力,而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的,并且,其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此,本人认为应否定抵押权的物上追及力,并试图通过对抵押人处分权的限制,抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词:抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力,是指在主债权未得到清偿之前,抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来,抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上,抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中,无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法,还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法,都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法,遇抵押人处分抵押物的情形时,对抵押权人利益的保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论,抵押人设定抵押权后,其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是,抵押人的处分行为对抵押权不发生影响,抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在,抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利,此即抵押权的物上追及力。由此可见,抵押权的物上追及力有着两个存在的基础:一为物权的追及力,二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为,抵押人在标的物上设定抵押权后,在抵押权存续期间,并不因此而丧失对标的物的所有权,因此,抵押人既然对标的物享有所有权,自然可以以出卖的方式处分标的物,即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分,那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定,抵押人在设定抵押权后,可将抵押物予以转让,但抵押权并不因此而受有影响,抵押权人在抵押人转让标的物后,仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是,对于第三取得人(其处于抵押人继受者的地位),则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制,因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为,那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得,其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵,即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此,按照抵押权的物上追及力之理论,无论第三取得人为善意抑或恶意,其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务,抵押权消灭,第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时,则其利益可能受到极大的影响。此时,无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人,都皆因抵押权人享有物上追及力,行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则,恶意第三人受此不利益,皆为其自身过错所致,无可非议。但是对于善意第三人,使其遭受如此不利益则显然有失公平,且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合,因抵押权的登记而有充分的公示,所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的,但是因为我国承认动产抵押,且我国动产抵押的客体范围较为宽泛,因此在动产抵押公示不充分的情况下,第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物(此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形,其与动产抵押存在着类似的问题。)此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为,此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力,从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题,但是,各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人,抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。[2]在抵押物的时价清偿抵押债务有余时,一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议,自价金中支付抵押债权额与抵押权人,以其剩余交与债务人,涂销抵押权登记,而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时,日本民法仿意民法设有代价清偿制度(日本民法第1378条),仿法民法设有涤除制度(日本民法第2169条),瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定(瑞士民法第828条),德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任(德国民法第434、439条;台湾民法第348、311、312条)。[3]尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护,但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次,该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析,不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上,认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得,其所取得的所有权为无瑕疵的权利,从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而,善意取得适用的前提是出卖人为无权处分,而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分,因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下,若要保护善意第三人的利益,唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定,但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见,若严格贯彻抵押权的物上追及力,势必损害善意第三取得人的利益,从而有碍于交易安全,并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形,即从有权处分人(抵押人)处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人,因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位,而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论,如物权的追及力不存在,则抵押权物上追及力也就成为无源之水,因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义,学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手,除法律另有规定外,物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。[4]第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中,只要标的物的占有者不具备善意取得的条件,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求其返还原物。[5]第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后,其标的物不论辗转于何人之手,物权的权利人均得追及物之所在,而直接支配其物的效力。[6]其中第一种定义失之过于宽泛,不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义,本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质,而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起,因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否,我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说,认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨,追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中,而应为一项独立的效力。[7]一为否定说,认为追及力不是物权的独立效力,可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点:一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面,无单独列为一种独立的物权效力的必要;[8]另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖,因而并无单列的必要。[9]我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。[10]笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论,物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一,而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一,那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性,反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论,不能脱离物权的效力这一语境,否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性,而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为,抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。[11]这种观点是值得商榷的。在担保物权中,除抵押权外,还有质权、留置权等担保方式,质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时,其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时,以发生留置权消灭的法律后果。因此,我国台湾学者刘得宽先生认为:“以追及性作为担保物权物权性之根据,亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性,故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”[12]由此可见,抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的,即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征,如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力,因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的,而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的,根据抵押物处分的承受主义,抵押人可以对抵押物进行处分,但此种处分不得影响抵押权,买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。[13]传统物权理论认为,抵押人在抵押物上设定抵押权以后,仍然对抵押物享有所有权,因而其对抵押物享有不受限制的处分权,抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为,抵押权为把握抵押物的交换价值的权利,对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为,没有干涉的必要,从而在抵押权设定以后,不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系,甚至将抵押物出卖与第三人。[14]通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析,不难发现这两者之间存在着这样一种关系,即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提,互相为彼此提供佐证。按照上述观点,抵押人对抵押物可以进行处分,但存有一个前提,这就是不得因此而影响或妨碍抵押权,不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为,限制抵押人处分抵押物的权利,恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关,但同时又认为这是两个层面上的问题,抵押人对抵押物的处分,对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。[15]但是,如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响,从而使抵押权人的抵押权不受影响,对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力,使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权,从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定,所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的,其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定,不管作为抵押物的不动产归谁所有,抵押权随不动产而存在。由此可见,抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是,抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制,那么其对抵押物的处分即为无权处分,经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权,除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下,抵押物受让人若为善意第三人,则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权;抵押物受让人若为恶意第三人,则不能取得抵押物的所有权。因此,无论受让人为善意抑或恶意,都没有抵押权物上追及力适用的余地,换言之,即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据,但是,这种循环论证的方法是应该受到质疑的,在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是,抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权,当抵押财产价值减少时,即意味着抵押权人的抵押权受到侵害,抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面:(1)当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求停止其行为;如有急迫之情事,抵押权人并得自为必要的保全行为。(2)当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状,或提出与减少价值额相当之担保。(3)抵押财产因他人行为而致价值减少时,抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中(1)、(2)项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制,即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险,否则抵押权人就可以否定其处分行为,而请求其停止或自行阻止该处分行为,或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时,虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为,但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为,这毫无疑问将会给人这么一种印象,即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为,而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为,抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时,可以为一定行为以保全其抵押权的权利,因此,抵押权人是否可以采取保全措施,关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权(抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害),而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且,各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定,限定其须为事实上的处分行为。因此,抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制,不应仅限于抵押人的事实上的处分行为,而且也应适用于其法律上的处分行为。这样,抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析,我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾,而且其存在的基础也是应该受到质疑的,并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此,抵押权的物上追及力应该受到否定。但是,抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益,否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延?本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中,往往涉及到三方的利益(抵押权人、抵押人与第三人),因此,我们在对抵押权人利益进行保护时,必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉(Kohler)以权利的客体为标准将权利分为两种,一为实体权,一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象,而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。[16]各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。[17]所谓抵押权的价值权性质,是指抵押权对于抵押物价值的支配权,其所支配的对象不是抵押物的实体,而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别,用益物权藉其存在而获取利益,而抵押权则藉其消灭而获取利益,抵押权存在之时无价值取得可言,价值取得之时即为抵押权实行之时,同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权,如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比,抵押权具有更为纯粹的价值权性质,尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权,是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产,以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人,也不转移抵押物的占有与抵押权人,因此,抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中,担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的,即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。[18]不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势,但是由于公示方法的不充分,同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题[19]。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判,认为权利与权能不是整体与部分的关系,而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能,不意味着权利是多个部分的组合,而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为,在众多可行的行为中,一旦所有人选择了其中一种,所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中,即所有权就表现为某一特定的权能形态;所有人占有财产,占有权能就代表所有权;使用财产,使用权能就代表所有权;处分财产,处分权能就代表所有权。[20]本文赞同此种观点。按照通说,所有权人对其所有物的处分有两种形式,一为事实上的处分,指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为;一为法律上的处分,指就标的物所有权加以移转、限制或消灭,从而使所有权发生变动的法律行为,如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此,抵押权的设定,其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为,而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为,换价权(处分权)为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为,虽然德国民法典第185条的意旨在于,以自己的名义处分他人的权利时,应经过债权人的同意;但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限,因此,让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且,可以根据民法第183条的规定来阻止授权人(债务人)任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身,也就意味着放弃了自己的权限,而根据神圣的私法自治原则,这种行为当然应被认可;而且,德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。[21]本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权,只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权,并非基于抵押人的授权,而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为,可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为,其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务,如债务人届期不履行债务,则抵押权人就可取得对抵押物的处分权,如债务人届期履行债务,则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。[22]抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似,所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权,而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权,意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后,就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时,将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中,派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务,抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此,抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别,其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权,则该处分行为为无权处分;如对抵押权人的上述权利无有影响,则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响?这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为,抵押权是一种物权,所以,抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是,常识地考虑,在设定抵押权的当事人之间,比如说,抵押人侵害了抵押权,与作为物权的请求权的对象相比,还是主张以担保关系(物权合同)的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件,原来的违反行为的主观的要素成为中心,并以此进行行为结果综合性的判断,即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测,也构成违反。[23] 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务,因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的,其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益,因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权,由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反,且抵押权人有着次序优先的保护,因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务,具有侵害抵押权的主观上的因素,即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测,也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害,因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为,在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位,而对抵押人转让抵押物的行为进行限制,将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然,认为对抵押人转让抵押物进行限制,并不会发生此种妨碍,基于恶意不受保护的原则,恶意第三人取得的利益本不应受到保护,而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权,较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此,抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后,在抵押权存续期间将标的物出卖,使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时,各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法,大致有三种立法例:第一种立法例为双重承认主义,既承认抵押权人对抵押物的追及力,又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权,如日本民法(第372条);第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权,如德国、瑞士民法(德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条;瑞士民法第806、807条);第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权,而不承认抵押权具有追及力,如我国民法(担保法第49条)。 [25]德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性,主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围,承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上,但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权,不属于代位物的范围;抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失,而不包括相对的灭失,如抵押人将抵押物转让与第三人,不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”我国学者认为,该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”,解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限,应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。[26]关于抵押权物上代位性的性质,日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权,德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质,即以抵押人对第三人享有债权为前提,然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点,但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分(法律上的处分)不受限制的基础上的,而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上,认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下,其不能取得抵押物的所有权,从而对抵押权并无影响,进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用;在第三人为善意的情形下,其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权,此时,抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物,[27]从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物,能较好的保护抵押权人的利益,但是,从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现,依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是,抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外,由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权,其必须付出抵押物的对价,这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生,在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述,抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度,其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合,而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为,基于抵押权的保全效力的目的,应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时,抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物,或者请求其停止该转让行为,或者请求抵押人另行提供担保等,从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是,在抵押权未届履行期前,抵押人得提出相当的担保,阻止物上代位的发生,而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的,此时抵押权人不得拒绝,因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值,以确保将来债权的清偿,今已由抵押人提出相当的担保,对其抵押权毫无损害可言。[28]抵押权的保全效力的扩大适用,可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足,有利于更好的保护抵押权人的利益,并且,抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施,因此,第三人在知情的情况下,就无法适用善意取得,从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时,通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护,而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行,但是,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的,严格贯彻抵押权的物上追及力理论,势必侵害善意第三取得人的利益。并且,抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提,一为物权的追及力,一为抵押人处分权(转让行为)的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一,也并非是担保物权的共有特征,因此,将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提,即抵押人所有权的不受限制,是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的,那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权?传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力,这样,抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明,但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外,抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的,这样,抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突,从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由,本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能,其中处分权能是所有权的最重要的权能,认为所有权与处分权能相互不能分离,并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨[29],但对所有权与处分权能不能分离的认识,我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权,即将所有权看作是各种权能的总和,但是此种认识是不正确的。其一,此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论;其二,此种认识是从静态的角度观察所有权,在所有权人未在所有物上设定其他权利时,所有权本身并不受限制,此时的所有权可称之为完全物权。但是,一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时,其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制,此时的所有权在实质上并非是完全物权,而处于与其他权利平等的地位,此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同,非所有权人可以享有对物的处分权,而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合,抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使,若抵押人的处分行为侵害了抵押权,则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权?本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准,认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务,而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反,因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上,本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合,从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party


* 武汉大学法学院2001级硕士研究生


注:
[1] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第405页。
[2] 近江幸治:《担保物权法》,第98-99页,第172-176页;谢在全:《民法物权论》,第36、612-614页;史尚宽:《物权法论》,第307-308页
[3] 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第307-308页。
[4] 彭万林主编:《民法学》,第243页;史尚宽著:《物权法论》,第9页。

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