国家广播电影电视总局网上播出前端的设立审批管理暂行办法

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北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷

微尘


在国家调控房地产市场的大背景下，北京市建设委员会近期陆续出台了一系列规范房地产市场的新规定、新政策、新措施，其中绝大部分符合法律规定，适应房地产市场健康发展的要求，得到了房地产业内人士和广大消费者的广泛认同，但是以下二项新措施却值得商榷：
一、要求房地产销售人员持证上岗。
2006年4月19日北京市建设委员会发布的京建交[2006]312号《关于加强本市商品房销售机构及销售人员管理的通知》（以下简称《312号文》）第五条规定：“自2006年9月1日起，必须持有经市建委注册备案的《合格证》（以下简称《合格证》）的销售人员方能从事商品房销售业务。”
这一规定将未取得《合格证》的人员排除在商品房销售行业准入人群之外，显然属于一种设立行政许可的行为。（《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）将行政许可定义为：“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”）
为促进社会主义市场经济的发展，减少不必要的行政干预，2003年颁布的《行政许可法》对设立行政许可提出了很高的要求，并不是所有的政府机关都可以自行设立行政许可。该法规定：法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可，在特定条件下，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《312号文》作为直辖市政府所属部门发布的规范性文件，是不能设立行政许可的。
被《312号文》作为发文依据所援引的建设部《商品房销售管理办法》第二十九条是这样说的：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。”这一规定，应理解为指导性要求，因为建设部发布的规章同样不得设立行政许可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定：“行政规范性文件不得设定下列内容：……；（二）行政许可；……。行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人和其他组织的义务，不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。”而北京市建委要求该市全体房地产销售人员（据称总数达数万人）缴纳报名考试费用，参加其组织的统一考试，并获取所谓的《合格证》，明显属于增设公民的义务；而禁止未取得《合格证》的人员进入房地产销售行业，明显属于限制公民的权利。
故笔者认为，建设部规章要求商品房销售人员应当经过的专业培训，完全可以由政府房地产管理部门指导，在房地产开发企业或房地产经纪机构内部进行，北京市建委“要求房地产销售人员持证上岗”的合法性存在问题。
二、对于违规的房地产开发企业对其项目的预售许可进行不低于一个月的限制。
2006年5月10日北京市建设委员会发布的《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》（以下简称《监管通知》）第三条第2款规定：“企业违规行为转给企业15日内未按期整改或整改不合格的项目，开发企业的将对其项目的预售许可、……进行不低于1个月的限制直至企业整改且完成验收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制决定应履行的程序。
“对已经生效的行政许可进行限制”，北京市建委提出了一个创新的概念，让笔者陷入了思考：这到底属于一种对行政许可的中止，还是一种行政处罚呢，可能需要法学家进行深入的探讨。但《监管通知》第三条第3款规定：“企业、从业人员违反相关法律、法规、规章依法应当给予行政处罚的，由监察执法大队依法进行处罚。”由此可以看出，北京市建委认为“对已经生效的行政许可进行限制”不属于一种行政处罚，当然作出决定也不用经过比较复杂的行政处罚法定程序。
《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”由此可知，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但法律并未赋予其中止或者限制已生效行政许可的权利。
《监管通知》中列出了多达53种房地产开发企业违规行为，其中有一些是法律、行政法规、规章并未禁止的，比如：第（15）“预售或现售商品房不实行网上认购、网上签约的”、第（22）“未接受认购人委托的情况下擅自设定密码”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注册备案《合格证》的销售人员从事商品房销售业务”等等。行政机关对这些并不违反法律、行政法规、规章规定，只是不符合某些规范性文件的行为，作出限制已生效的商品房预售许可的决定，无论从实质上，还是程序上目前都没有法律依据。
国家1999年制订《中华人民共和国合同法》、2003年制订《行政许可法》的目的是创建一个交易高度自由的社会主义市场环境，主要依靠市场力量调节供给、需求和资源配置。故笔者认为，对于上述违规行为，完全可以通过由政府房地产管理部门及时向社会公示，努力消除信息不对称，让消费者自由选择，依靠市场手段解决房地产市场规范化的问题。
综上所述，建议行政机关在制订规范性文件时，应牢记：对于行政机关，“法无授权即不可为”；而对于公民、法人或者其他组织，“法无禁止即可为”。

　　　　　　　　　　　　　　　　2006年5月19日

广东省深圳市集体资产管理办公室


深圳市集体资产管理办公室关于实施《深圳市城镇集体企业产权登记管理办法》的通知

（2001年9月21日）

深集体办〔2001〕28号


　　根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业管理规定》、《深圳市城镇集体所有制企业管理规定》及有关法规的规定，结合我市城镇集体企业管理的实际情况，我办制定了《深圳市城镇集体企业产权登记管理办法》。现予印发，请遵照执行。


深圳市城镇集体企业产权登记管理办法


　　第一条 为了加强深圳城镇集体企业产权（以下统称城镇集体资产产权）管理，健全城镇集体资产管理制度，根据国家经济贸易委员会、财政部、国家税务总局《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权登记暂行办法》和深圳市人民政府《深圳市城镇集体所有制企业管理规定》的有关规定，结合深圳实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法所称城镇集体资产产权登记，是指集体资产管理部门对城镇集体企业的资产、所有者权益及其他产权状况进行登记，核发城镇集体资产产权登记证的行为。
　　产权登记分为产权设立登记、产权变更登记和产权注销登记。
　　第三条 市集体资产管理部门负责市级集体企业以及中央、省级集体企业的集体资产产权登记工作；各区集体资产管理部门负责区级（含区）以下城镇集体企业的产权登记工作。
　　第四条 产权界定后，集体企业应向集体资产管理部门申请办理产权设立登记。
　　产权设立登记的事项包括：
　　（一）集体资产所有人的名称、依据和组织形式；
　　（二）法定代表人的姓名和职务；
　　（三）集体资产所有人的实收资本及资本构成；
　　（四）企业资产总额。
　　第五条 企业产权归属关系不清楚或者发生产权争议的，可以申请暂缓办理产权登记。
　　企业应当在暂缓办理产权登记期限内，将产权界定清楚或妥善处理产权争议，并及时办理产权登记。
　　第六条 产权设立登记，应当向集体资产产权管理部门提交下列资料：
　　（一）《企业法人营业执照》副本；
　　（二）企业章程；
　　（三）集体资本各出资者的出资证明文件；
　　（四）企业清产核资的有关批复文件；
　　（五）经中介机构审查的企业上年度财务报告；
　　（六）法律、法规和规章规定的其他资料。
　　第七条 企业发生下列情形之一的，应向集体资产管理部门申请办理产权变更登记：
　　（一）企业的名称、住所或法定代表人变更的；
　　（二）企业合并、分立或组织形式改变的；
　　（三）资本数量、资本构成变更的；
　　（四）法律、法规和规章规定的其它情形。
　　第八条 企业办理产权变更登记，应当向集体资产产权管理部门提交下列资料：
　　（一）《集体资产变动产权登记申请表》；
　　（二）产权变动审批文件；
　　（三）《企业法人营业执照》副本；
　　（四）变动当期企业的财务报表；
　　（五）企业的产权登记证；
　　（六）企业增资、减资的证明文件；
　　（七）法律、法规和规章规定的其它资料。
　　第九条 集体资产产权登记证遗失或者毁坏的，应向集体资产管理部门申请补领集体资产产权登记证。集体资产产权登记证遗失的，应即时登报声明遗失作废。
　　第十条 申请补领集体资产产权登记证，应向集体资产管理部门提交下列资料：
　　（一）申请补领集体资产产权登记证申请表；
　　（二）集体资产产权登记证遗失或者毁坏的情况说明；
　　（三）刊登集体资产产权登记证遗失声明的报纸。
　　第十一条 企业发生破产、解散、撤销或其他终止情形的，应当在30日内向集体资产管理部门办理集体资产产权注销登记。
产权注销登记应当提交下列资料：
　　（一）《产权注销登记申请表》；
　　（二）企业发生破产、解散、撤销或其他终止情形的法律文书；
　　（三）企业终止时的财务报表；
　　（四）资产清理及评估报告；
　　（五）资产处置结果报告；
　　（六）资产产权确认证书；
　　第十二条 集体资产管理部门收到企业提交的符合规定的产权设立登记、产权变更登记或者产权注销登记的文件、资料后，应当即时发给《受理通知书》。
　　集体资产管理部门应当自收到申请三十日内对企业提交的文件、资料进行审核。文件、资料符合法律规定的，分别作出产权设立登记、产权变更登记或者产权注销登记，并颁发城镇集体资产产权登记证；不符合法律规定的，不予登记，并向申请人作出书面答复。
　　第十三条 城镇集体资产产权登记证由市集体办统一制定，市、区集体资产管理部门分级核发。
　　任何单位和个人不得伪造、涂改、出卖或者出借集体资产产权登记证。
　　第十四条 企业有下列行为之一的，由集体资产管理部门责令改正，并通报批评；情节严重的，提请政府有关部门对企业领导人员和直接责任人按照规定给予纪律处分：
　　（一）在规定期限内不办理产权登记的；
　　（二）隐瞒真实情况，未如实办理产权登记的；
　　（三）伪造、涂改、出卖或者出借集体资产产权登记证的。
　　第十五条 本办法自发布之日起施行。