关于颁布《天津市中外合资经营企业中方干部管理办法》的通知

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强奸罪的一般情形还是要从重处罚的轮奸的认定：这是个关涉自由甚至生命的大问题！
回复“本案情节是强奸还是轮奸？


原文：

本案情节是强奸还是轮奸？

案情：2003年8月29日晚，被告人刘甲（16岁）、胡某（17岁）、查某（16岁）、刘乙（16岁）同在某县城一网吧上网，四被告人均为无业人员，闲聊中，其中有人开玩笑说去找一女孩玩一下。次日凌晨一时许，四被告人准备回家睡觉，此时，刘甲见被害人宋某（18岁）独自一人在105国道上行走，便说：“那个女孩长得蛮漂亮，要么去？”查某便说：“去”。于是四被告人尾随宋走到一公园入口处，刘甲先冲上去将宋某扳倒在地，并捂住宋的嘴巴、卡住其脖子，查某抬起宋的双脚，胡某则抓住宋的手，刘乙跟在后面，将宋抬进公园内一草坪上。查某脱下宋的短裤，胡某欲对宋实施奸淫，但因阴茎无法勃起而未成事。然后查某对宋进行了强奸，查某完事后，胡某再次压在宋的身上欲行奸淫，仍因阴茎无法勃起而未成事。最后，刘甲压在宋的身上欲行奸淫，因发现被害人阴部太脏而放弃。在强奸过程中，刘乙在旁蒙住被害人的嘴巴和眼睛，帮助实施强奸。
争议：本案在审理过程中，对四被告人认定强奸罪没有异议，但对几被告人的犯罪情节是否构成轮奸存在两种不同意见。
一种意见认为，本案不构成轮奸。理由是只有查某完成了强奸，胡某虽有强奸愿望，但因阴茎无法勃起，两次都未完成，刘甲虽也想奸淫被害人，但看到被害人阴部太脏而自动放弃了，而刘乙只起了帮助强奸犯罪的作用。因此认为，没有二人以上完成强奸行为，不能认定轮奸。
另一种意见认为，本案应认定为轮奸。理由是：几被告人都已年满十六周岁，达到完全刑事责任年龄，主观上有轮奸的故意，客观上也实施了轮奸行为。被告人胡某只是由于意志以外的原因（阴茎无法勃起），才没有完成轮奸行为。被告查某完成了强奸，最后，刘甲也压在被害人身上欲强奸，只是看到被害人阴部太脏而中止。从整个犯罪过程的情节看，几被告人的犯罪行为是在共同实施轮奸，而并非单纯的强奸犯罪。
评析：笔者认为对本案查某和胡某、刘甲的犯罪情节应认定轮奸，对刘乙的犯罪情节应认定强奸罪的共犯处罪量刑。理由是：根据我国刑法理论通说，判断某一个犯罪构成，是刑法规定的决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。本案四被告人犯罪目的、动机明确，是积极主动地欲对被害人进行强奸轮奸，其社会危害性较大。被告人查某对被害人强奸既遂后，被告人胡某两次压在被害人身上，欲对被害人进行轮奸，只是由于自己的身体机能发生生理障碍而未得逞，并不能排除胡某轮奸被害人的事实行为和意图，对胡某的这一犯罪情节应比照轮奸未遂处罪量刑；被告人刘甲的犯罪情节与胡某相同，具有轮奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人阴部太脏）而未得逞，并不能因此减轻两被告人的犯罪情节。所以，对刘甲的犯罪情节也应比照轮奸未遂处罪量刑；被告人刘乙在本案犯罪过程中，虽然未强奸被害人，但其使用暴力帮助其他三被告人强奸轮奸被害人，其情节应认定强奸犯罪的共犯处罪量刑。故对本案全部认定强奸未免迁就附和。

江西省吉水县人民法院：王根生 刘武波
邮 编：331600
电 话：0796—3522446



笔者同意第一种意见。但在论证第一种意见成立，指出第二种意见理由的不足之前，明确几个本文要用到的刑法基本概念，这是讨论的前提，因此是必要的。
犯罪情节:
犯罪情节分为定罪情节和量刑情节。
在刑法理论上，情节犯是指以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。我国刑法中规定的情节犯主要有以下三种情形：（1）以情节严重为构成情节，例如刑法第246条的规定；（2）以情节恶劣为构成要件。这里的情节恶劣与上述情节严重没有本质区分，似乎情节恶劣更多的包含伦理上的否定评价的意蕴。例如刑法第261条的规定；（3）数额犯兼情节犯，即不仅要以一定的犯罪数额为构成要件，而且同时规定以一定的犯罪情节为构成要件，两者可以选择。例如刑法第275条的规定。
作为情节犯的犯罪情节是构成犯罪的基本要素，决定着犯罪的性质，决定犯罪之罪质的有无，离开了这种情节，犯罪就无从谈起。
一定的犯罪总有一个基本的罪质，我们称之为基本犯。在基本犯的基础上，又出现了刑法规定的加重情节时，而处以较基本犯重的刑罚的犯罪，称为情节加重犯。情节加重犯之所谓情节的认定：情节加重犯是以基本犯为基础，其加重不能否定基本犯的罪质。所以一定的加重情节要受其罪质的制约。情节加重犯之所谓情节严重或恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡超出其罪质的范围，则该情节构成其它犯罪，，这时要解决的是犯罪的单复数的问题，而不是情节加重犯的问题了。
情节加重犯的性质：情节加重犯和基本犯具有同一罪质，因此属于同一个罪。那么它们的犯罪构成是否也是一个呢？把情节加重犯视为一个独立的罪刑单位，从而具有特殊的犯罪构成，还是仅仅把它视为法定刑轻重的问题？笔者认为，情节加重犯和基本犯之间的罪质的差别，不能不表现犯罪构成上的差别。所以根据我国刑法情节加重犯的规定，在犯罪构成的分类上，可以分为基本的犯罪构成和加重的犯罪构成。从刑法理论上说，情节加重犯不仅是罪责的加重，而且是犯罪构成的加重。
总之，情节犯中的情节是决定罪质有无的情节，而情节加重犯的情节是在基本犯的基础上，决定罪质加重的情节，但二者的罪质的性质是相同的，只是程度后者大于前者。
明确了上述理论，下面来分析前文中的案例。对该案例中的四个被告人构成强奸罪应该无异议，因为不存在轮奸罪。先看刑法第236条的规定：以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一） 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二） 强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三） 在公共场所当众强奸妇女的；
（四） 二人以上轮奸的；
（五） 致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的。
那么对刑法第236条第三款第四项的规定该如何理解呢？笔者认为刑法明确规定为强奸罪的从重处罚的一种情形之一，但和第一款规定的强奸罪的一般情形具有同一罪质，都属强奸罪，只不过是从重的情形。关键是如何认定轮奸？轮奸是指二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫的行为。其犯罪主体必须是二男以上（包括二男），行为人都具有奸淫的共同故意，都有奸淫的目的，都有共同的强奸行为。被害人必须实际上在一段时间里被二男以上（包括二男）一个接一个的轮流对之强行奸淫，才能构成轮奸。如果被害人实际上只被其中一男奸淫一次，则不是轮奸。刑法规定轮奸从重处罚，是着眼特别保护被害妇女身心健康的，无论是强奸的一般情形还是轮奸，该被害妇女的性的不可侵犯的权利都被侵犯了。所不同的仅是：轮奸除了侵犯了该被害妇女性的不可侵犯的权利外，而且在一般情况下也同时严重地侵犯了（至少比只奸淫一次严重）侵害了她的身心健康，因而具有更大的社会危害性，故予以“从重处罚”。显然轮奸认定的是着眼于某一妇女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段时间轮流对她强行奸淫了两次或多次这一事实的，没有这一事实存在，就不是轮奸；在轮奸时的强奸罪只有既遂状态，根本不存在未遂的可能（但存在强奸一般情形时有未遂的可能）。即使查明了是二男以上（包括二男）共同故意去强奸某一妇女（包括幼女），因意志以外的原因而只有一男强奸了一次，其余数男均未达到奸淫的目的，这也不能构成轮奸，因为还不存在二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫了两次或多次这一事实，而只能构成强奸罪的共同犯罪，分别情况按共同犯罪理论来处理；当然，如果该被害妇女（包括幼女）确实遭到二男以上（包括二男）在一段时间轮流强行奸淫，即使还有别的共犯未达到奸淫的目的，轮奸也成立，只是对实际上未达到奸淫目的的共犯不看作强奸（轮奸情形）共犯，而只看作强奸罪一般情形的共犯，按共同犯罪理论来分析处理。
按照加重犯罪构成，强奸罪的加重情形之一：轮奸。我们用加重犯罪构成来分析上述案例。根据我国刑法理论通说，判断某一个犯罪构成，是刑法规定的决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。本案四被告人犯罪目的、动机明确，是积极主动地欲对被害人进行强奸轮奸，具备主观方面的要求，但客观方面呢？是否存在轮奸的事实呢？即是否存在二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫的事实。轮奸作为强奸罪的一种从重处罚情形，不存在未遂的问题，只有存在二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫的事实，才可认定轮奸。从本案来看，只有被告人查某对被害人强奸既遂。不存在二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫的事实，因此本不存在轮奸的事实。因此四被告人是强奸罪一般情形的共犯。那么其他三被告人是否都是强奸罪的未遂呢？对被告人胡某认定为未遂，无异议。关键是刘甲的行为怎么认定？未遂还是中止?意见二的理由认为：被告人刘甲的犯罪情节与胡某相同，具有轮奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人阴部太脏）而未得逞，并不能因此减轻两被告人的犯罪情节。所以，对刘甲的犯罪情节也应比照轮奸未遂处罪量刑。我们先看案列对二人犯罪情节的描述：查某脱下宋的短裤，胡某欲对宋实施奸淫，但因阴茎无法勃起而未成事。然后查某对宋进行了强奸，查某完事后，胡某再次压在宋的身上欲行奸淫，仍因阴茎无法勃起而未成事。最后，刘甲压在宋的身上欲行奸淫，因发现被害人阴部太脏而放弃。在上述情形下，可以推断：胡某是无法达到奸淫目的的，但刘甲是否也如此呢？是否被害人阴部太脏一定就使刘甲达不到奸淫的目的呢？显然不是。刘甲放弃奸淫行为，虽然存在客观不利因素，但不能认定为未遂，应认定为中止。在犯罪中止自动性这一质的要求下，对行为人自动中止犯罪的动机即起因应作广义的辨证的理解。而不能只限于真诚彻底悔罪才行，也不宜一概排斥存有客观不利因素的情况。本案例中刘甲遇到了对完成犯罪有轻微不利的客观因素，可以完成犯罪，而放弃犯罪，应认定为中止。这和刘甲出于真诚悔罪不同，但不影响犯罪中止的成立，但在处理和量刑时，可作为影响案件危害程度和行为人主观恶性程度的情节，予以适当考虑。被告人刘乙在本案犯罪过程中，虽然未强奸被害人，但其使用暴力帮助其他三被告人强奸轮奸被害人，其情节应认定强奸犯罪的共犯处罪量刑。至此，该案例可结案了。
基于本案例，再讨论与此相关的几种特殊情形：（一）数男在一定地点一段时间同时对数女实施一对一的强奸。（二）二男共同强奸一妇女，但二男或其中一男未达到奸淫目的。（三）三男（可以类推到三男以上）共同强奸同一妇女，只有一男达到奸淫目的的怎么分析？只有二男达到奸淫目的的怎么分析？三男都已达到奸淫目的或三男都未达到奸淫目的的怎么分析?上面的情况的认定为强奸罪都是确定无疑的，但关键是不是存在轮奸的情形？要认定轮奸就要看是否存在轮奸的事实，即二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫，存在则认定为轮奸，不存在则不能按轮奸处理。
从刑法的规定可看出，强奸罪的一般情形的法定刑为三年以上十年以下，而轮奸属于从重情形，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。现代刑法不仅是被害人的大宪章，而且也是被告人的大宪章。我国刑法明确规定罪刑法定原则是刑法的基本原则，司法实践者要理解它，并贯彻之。首先就要仔细的研读法条，为我国的法治建设创造良好的环境。不胜感激。



四川大学2003级刑法学硕士研究生 田银行
2004－5－19


国家建材局


国家建筑材料工业局科研单位院（所）长负责制暂行规定

（一九八八年四月十八日国家建筑材料工业局发布）

第一章 总则
第一条 遵照《中共中央关于科学技术体制改革的决定》精神，为了改革全民所制科研单位的领导体制，明确院（所）长的责任和权限，实行院（所）长负责制。
第二条 科研单位的根本任务是根据国家计划和社会需求，不断推进行业技术进步，促进经济和社会发展。
第三条 院（所）长是法定代表人，代表法人行使职权。院（所）长对科研、开发和经营工作实行统一领导，全面负责。
第四条 院（所）长在科研、生产、开发、经营等业务活动中，必须坚持社会主义方向，执行党和国家的方针、政策，遵守国家的法律、法规，执行主管部门的决定。
第五条 院（所）长必须维护国家利益，保护国家财产，正确处理国家、单位、职工的利益关系。
第六条 院（所）长在进行各项重大经济活动方面，必须接受审计、财政、税务、工商、行政管理等主管部门和国家银行的监督。
第七条 院（所）长应主动向同级党组织通报工作情况，接受监督。
第八条 院（所）长应向职工代表大会或职工大会报告工作，听取意见，组织实施职工代表大会在其职权范围内作出的有关决定，负责处理职工代表大会提出的应由行政处理的提案，接受职代会监督。

第二章 院（所）长任职条件及任免
第九条 院（所）长应具备以下条件：
（一）拥护党的路线、方针、政策，坚持四项基本原则，有较高的政治素养和政策水平；
（二）有强烈的事业心和高度的责任感，思路开阔，勇于改革创新；
（三）具有全局观念，善于科学管理，有较强的组织领导能力和较高的技术业务水平；
（四）廉洁奉公，作风正派，知人善任，办事公正；
（五）作风民主，善于倾听不同意见，密切联系群众，能团结广大职工一道工作；
（六）具有相当大专以上文化水平，年富力强，能适应工作需要。
第十条 院（所）长的产生，根据不同情况分别采取下列方式：
（一）按干部管理权限，由上级主管部门直接任命或委派。
（二）群众民主选举产生，按干部管理权限任命。
（三）在自荐或招聘的基础上，经主管部门考核后，按干部管理权限任命。
第十一条 院（所）长每届任期一般为四年，可以连任，任期内不得随意调动其工作。
第十二条 院（所）长在任期内实行任期目标责任制。根据国家科技发展方针，上级指令性计划和社会需要，提出任期内责任目标，经民主管理组织评议，报上级主管机关批准后组织、实施。任期目标的实施结果作为对院（所）长考核、监督和决定可否连任的主要依据。
第十三条 院（所）长在任期内可申请辞职，但必须事先向主管部门提出书面辞职报告，经批准后才能离职。
第十四条 在任期内，单位民主管理组织提出罢免院（所）长的建议时，上级主管部门应在一个月内调查处理。在调查处理期间，院（所）长应继续履行职责。

第三章 管理决策和指挥系统
第十五条 科研单位建立院（所）务委员会（或其他形式的委员会）对下列重大问题协助院（所）长决策。
（一）制订长远和年度计划、工资调整计划、财务预、决算及使用方案、人员培训方案；
（二）行政机构设置、调整及人员配备、编制方案；
（三）重要规章的建立、修改、废除；
（四）重大的技术合作、开发、经营项目的论证等。
院（所）务委员会由院（所）长、副院（长）、党委书记、以及有关人员组成，由院（所）长负责召集。
第十六条 科研单位建立以院（所）长为首的管理系统，实行统一指挥，分级负责。
副院（所）长、在院（所）长领导下进行工作，并对院（所）长负责。行政职能部门负责人，在院（所）长或分管的院所级负责人的直接领导下进行工作，并对院（所）长或分管的院所级负责人负责。
院（所）长暂不能履行职责时，由院（所）长指定一名院（所）级负责人代理其职务。

第四章 院（所）长职责
第十七条 根据本单位方向、任务，任期目标责任，组织编制有关长远规划和年度实施计划，健全各项规章制度。
第十八条 领导本单位完成上级下达的各项科研任务，大力发展各种形式的科研一生产横向联合。严格履行各项技术、经济合同，保证科研水平，保证产品和服务质量，并负有经济、法律责任。
第十九条 院（所）长应当采取切实措施，大力开发新技术、新工艺、新材料、新产品，使科研成果尽快转化为生产力。加强基础理论研究，提高科研水平，增强单位应变竞争能力。
第二十条 加强职工队伍建设，提高职工政治业务素质，注意组织培养、选拔优秀的技术或学科带头人和管理、开发、经营人才，开展职工培训工作，充分调动职工积极性。
第二十一条 认真做好思想政治工作，抓好两个文明建设，充分发挥职工参加社会主义建设的主动性、积极性和创造性。支持党群工作。
第二十二条 关心科技人员和职工的工作和生活，在提高经济效益基础上，不断改善他们的物质、文化、生活条件。

第五章 院（所）长权限
第二十三条 院（所）长对本单位的发展目标、规划、计划、组织机构、人事、外事等管理工作有决策权；对科研、开发、经营有指挥权。
第二十四条 对副院（所）长以及中层行政干部的人选方案由院（所）长负责提出，并征求党委意见。中层干部由院（所）长任免。院（所）级副职人选按干部管理权限上报审批，院（所）长用人必须坚持德才兼备、任人唯贤原则，经充分酝酿后提出。
第二十五条 在主管部门核定的人员编制和机构数内，院（所）长有权确定内部机构设置，明确其职责范围。有权按国家规定对职工进行奖惩，对确有特殊贡献的职工，可按国家规定予以奖励或晋级。对违纪职工有权予以行政处分。辞退职工应征求党委和民主管理机构的意见。对院（所）级干部的奖励按干部管理权限上报审批。
第二十六条 根据科技工作需要有权聘任、招聘、解聘科技人员和其他人员，有权拒收和辞退不宜在科研单位工作的人员，有权拒绝社会上不合理摊派。
第二十七条 有权对现有固定资产使用、占有、保养、调度、出租及有偿转让。但非闲置的固定资产的出租转让应报主管部门批准。出租、转让的所得资金，只能用于固定资产购置，各项资金的运用按财务制度办理。
第二十八条 院（所）长对民主管理机构在其职权范围内决定的事项有不同意见时，可以提请复议，复议后仍有不同意见时，按院（所）长意见执行，同时报上级主管部门备案。
第二十九条 院（所）长按本条例规定行使职权时受国家法律保护、任何人不得威胁、压制和打击报复。

第六章 对院（所）长考核与奖惩
第三十条 上级主管部门，定期对院（所）长工作成绩、业务能力、领导水平和民主作风进行考核。对能圆满完成任期责任目标并在科技开发、改革创新方面效益显著的应予荣誉奖励，一次性物资奖励或晋级奖励。
第三十一条 因主观原因工作失误，发生重大责任事故给国家造成严重损失的，或滥用职权违犯政策法令，或犯有其他严重错误，应予相应的经济或行政处分。
第三十二条 对院（所）长的奖惩和调资、晋级，由主管部门决定。或由本单位提出报主管部门决定。

第七章 院（所）党组织的工作
第三十三条 科研单位党组织对党和国家的方针政策在本单位的贯彻执行实行保证监督，保证科研工作更好地面向经济建设，促进建材行业科技进步。
第三十四条 院（所）党委要支持院（所）长负责制的实施和目标责任制的完成，要密切配合，同心协力，保证院（所）工作顺利进行。
第三十五条 院（所）党委要以主要精力加强党的自身建设，抓好党员的理论教育和理想、纪律教育，严格组织生活，搞好党风；充分发挥党员的先锋模范作用，积极支持和协助行政领导保证完成各项任务；对党员特别是党员领导干部实行有效的监督；配合行政领导共同做好职工的思想政治工作；对本单位的群众组织实行领导，支持他们独立负责的开展工作。
第三十六条 党委实施监督具体做法是：加强对党员领导干部民主生活会的管理；定期召开党员大会或党员干部会议，听取本单位党员行政负责人通报工作情况；党委书记（专职副书记）参加有关会议，以便了解情况，协助行政领导做好工作；对本单位干部的任免，调动和奖惩，有责任提出意见；对党员违纪案件，要认真调查核实，耐心教育，严肃处理。

第八章 院（所）长与职工代表大会的关系
第三十七条 为保障职工的民主管理权利，充分体现职工的主人翁精神，发挥职工的积极性和创造性，监督行政领导，实现管理与决策民主化，以及维护职工合法权利，科研单位应建立健全民主管理组织。
第三十八条 职工代表大会或职工大会是科研单位实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权利的机构。院（所）也可结合本单位实际情况，建立行之有效的其它形式的民主管理组织。
职工代表的产生，以基层组织为单位，由职工直接选举。职工代表中应有科技人员、管理人员、领导干部、工人和其他人员。其中科技人员应占职工代表总数的60％以上。青年职工和女职工应占适当比例。
科研单位的工会组织是职工代表大会的日常工作机构。
第三十九条 职工代表大会或职工大会行使下列职权：
（一）听取和讨论院（所）长关于本单位的发展方向、长远规划、年度计划、职工培训计划、承包经营责任制方案、工资调整方案、资金分配方案、奖惩办法及其他重要规章制度等重大问题的报告，提出意见和建议。
（二）审议决定福利基金使用方案，职工住宅分配方案和其他有关职工福利的重大事项。
（三）评议和监督院所各级领导干部，并提出奖惩和任免建议。
（四）积极支持院（所）长行使职权，教育职工遵纪守法，努力完成任务。

第九章 附则
第四十条 根据有关规定，实行租赁、承包的单位，院（所）长的产生、任期、奖惩等可按协议或合同执行。
第四十一条 本规定有关条款，如与上级有关规定产生矛盾时，按上级规定执行。
第四十二条 本规定自一九八八年六月一日起试行。