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江苏省劳动保护条例(2004年)

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 03:30:45  浏览:9119   来源:法律资料网
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江苏省劳动保护条例(2004年)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省劳动保护条例》的决定

2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过


  江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《江苏省劳动保护条例》作如下修改:
  一、将第五条修改为:“县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门对劳动保护工作实施综合监督管理;各级劳动、卫生、质量技术监督、公安、环境保护等行政部门,按照各自职责对有关的劳动保护工作实施监督管理;各级工会等组织对劳动保护工作实施群众监督。”
  二、删去第十条。
  三、将第十六条改为第十五条,修改为:“企业事业单位新建、改建、扩建和技术改造工程项目的安全设施和职业病防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用,并依照法律、行政法规的规定进行设计审查和竣工验收。”
  四、将第十九条改为第十八条,第一款修改为:“企业事业单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备,以及危险物品的容器、运输工具,必须按照国家有关规定,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或者安全标志,方   可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。”
  五、将第二十条改为第十九条,修改为:“锅炉、压力容器的设计、制造、安装、使用、检验、维修和改造,必须遵守国家和省特种设备安全监察法规的规定。”
  六、将第二十五条改为第二十四条,修改为:“矿山企业的设计、建设和开采,必须执行国家有关矿山安全法律、法规及有关规程。
  “对矿山企业实行安全许可制度。未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。”
  七、将第二十六条改为第二十五条,第二款修改为:“劳动防护用品的质量检验由法定的劳动防护用品监督检验机构负责。”
  八、将第二十八条改为第二十七条,第一款修改为:“企业事业单位对从事有毒有害作业和特殊工作作业的职工,必须进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并建立职业健康监护档案;职业健康检查应当由省级以上卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。职业健康检查的对象、项目和检查周期按照国家有关规定执行。”
  九、将第三十七条改为第三十六条,修改为:“企业事业单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。
“危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。考核不得收费。”
  十、第四十条改为第三十九条,增加一款,作为第二款:“用人单位应当将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果、职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知劳动者,对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,指导劳动者正确使用职业中毒危害防护设备和个人使用的职业中毒危害防护用品。”
  十一、增加一条,作为第四十三条:“县级以上地方安全生产监督管理部门行使劳动保护综合管理协调职能,组织实施对作业场所职业安全、职业卫生的监督检查。”
  十二、将第四十四条修改为:“地方各级人民政府劳动行政部门负责对企业事业单位招工、劳动时间、休息休假制度和女职工、未成年工保护实施监督管理。”
  十三、删去第四十五条。
  十四、删去第四十六条。
  十五、将第四十七条改为第四十五条,修改为:“地方各级人民政府卫生行政部门依照职业病防治法律、法规、国家职业卫生标准和卫生要求,依据职责划分,对职业病防治工作及职业病危害检测、评价活动进行监督检查。”
  十六、删去第四十八条。
  十七、将第四十九条改为第四十六条,修改为:“各级质量技术监督、公安和环境保护等行政部门,依照有关法律、法规的规定,对劳动保护工作实施监督和管理。”
  十八、删去第五十三条。
  十九、将第五十四条改为第五十条,修改为:“对违反本条例规定的行为,由安全生产监督、劳动、质量技术监督、卫生、公安和环境保护等行政部门,在各自的职责范围内,依照法律、法规的规定予以处罚。”
  二十、将第五十七条改为第五十三条,修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
  此外,还对部分条款作了文字、技术修改,并根据本决定对有关条文的顺序作相应调整。
  本决定自2004年7月1日起施行。
  《江苏省劳动保护条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


江苏省劳动保护条例

(1993年10月30日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1994年10月23日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈江苏省劳动保护条例〉的决定》第一次修正 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省劳动保护条例〉的决定》第二次修正 根据2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省劳动保护条例〉的决定》第三次修正 根据2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈江苏省劳动保护条例〉的决定》第四次修正)


第一章总则

  第一条为了加强劳动保护,改善劳动条件,保障职工在生产劳动过程中的安全和健康,促进社会主义经济建设的发展,根据宪法和国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本条例所称劳动保护,是指为保障职工在生产劳动过程中的安全与健康所采取的各种措施,包括劳动安全、劳动卫生、安全生产、劳动环境、女职工和未成年职工的保护、工作时间和休假制度等。
  第三条本条例适用于本省行政区域内从事生产劳动活动的一切企业、事业单位(包括外商投资企业)和个体生产经营者。
  第四条地方各级人民政府及有关主管部门和企业事业单位必须贯彻“安全第一、预防为主”的方针,坚持“管生产必须管安全”的原则,认真实施劳动保护法律、法规,维护职工劳动保护的合法权益,依靠科技进步,做好劳动保护工作。
  第五条县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门对劳动保护工作实施综合监督管理;各级劳动、卫生、质量技术监督、公安、环境保护等行政部门,按照各自职责对有关的劳动保护工作实施监督管理;各级工会等组织对劳动保护工作实施群众监督。
  第六条
职工在生产劳动过程中必须遵守有关法律法规、劳动纪律和安全卫生的规章制度,爱护并正确使用安全卫生设施和劳动防护用品。职工有权拒绝违章指挥和强令冒险作业,并有权向单位和有关部门反映或者检举控告。
第二章劳动保护责任

  第七条地方各级人民政府全面领导本行政区域内的劳动保护工作,实行目标管理,每年向同级人民代表大会常务委员会报告劳动保护工作情况。
  第八条各级经济、计划、科技行政部门在编制国民经济、科学技术发展计划和规划时,应当同时安排劳动保护措施项目、劳动保护科学技术研究和开发项目。
  第九条各级财政行政部门应当将劳动保护监察事业经费和其他必需的经费,列入财政预算。
  第十条各级企业事业主管部门和企业事业单位的主要负责人,对所属系统、单位的劳动保护工作负全面领导责任;其他负责人对分管范围内的劳动保护工作负领导责任。在安排生产劳动活动的同时,必须安排劳动保护工作。
  第十一条企业事业单位必须遵守劳动保护的法律、法规和有关规定,建立健全安全卫生规章制度,完善保障措施,改善劳动条件,编制年度劳动保护技术措施计划,并在人员、资金、物资方面予以保证;明确劳动保护工作机构及专兼职人员;按照国家有关规定,加强生产现场的检查、检测和管理,及时治理尘毒危害,消除事故隐患,做到安全生产和文明生产。
  第十二条企业事业单位在实行各种经济承包责任制时,必须有保护劳动者的安全和健康的内容,并明确规定各自应负的责任。
  第十三条企业事业单位负责人应当定期向职工大会或者职工代表大会报告劳动保护工作情况,听取意见和建议,认真改进劳动保护工作。
第三章劳动保护措施

  第十四条企业事业单位的生产、经营、试验场所及设施,应当符合国家和地方的劳动安全卫生标准及规程。
第十五条企业事业单位新建、改建、扩建和技术改造工程项目的安全设施和职业病防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用,并依照法律、行政法规的规定进行设计审查和竣工验收。
第十六条各种设备的设计、制造、安装、使用和维修,应当符合国家或者地方的安全技术标准,其安全防护装置、附件必须齐全有效。
  在研究和采用新工艺、新设备、新材料、新技术时,必须同时研究和采取防护措施,经过试验,安全卫生确有保障的,才能用于生产。
  第十七条对技术转让和引进项目,必须有可靠的安全装置和安全措施及卫生保障设施。
  第十八条企业事业单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备,以及危险物品的容器、运输工具,必须按照国家有关规定,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或者安全标志,方可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。
  对在用的危险性较大生产设备必须定期进行检验,不符合安全生产要求的,必须停止使用,限期改进。
  第十九条锅炉、压力容器的设计、制造、安装、使用、检验、维修和改造,必须遵守国家和省特种设备安全监察法规的规定。
  第二十条各种易燃、易爆、剧毒、强腐蚀和放射性等危险物品的试验、生产、使用、运输和储存,必须按照国家规定执行。
  第二十一条企业事业单位在生产中应当避免采取有毒有害的原料、设备和工艺。必须采用的,应当采取综合防治措施,依法加强管理,达到规定的安全卫生要求。
  第二十二条粉尘、高温、低温、噪声、毒物和辐射等职业危害场所和职工体力劳动强度,应当按照国家规定的标准进行监测和分级,采取相应的劳动保护措施;对不符合规定的必须进行治理。
  第二十三条严禁将产生有毒有害物质的生产转移给不具备有效防护设施的企业事业单位及个体生产经营者。
第二十四条矿山企业的设计、建设和开采,必须执行国家有关矿山安全法律、法规及有关规程。
对矿山企业实行安全许可制度。未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。
  第二十五条安全卫生防护仪器设备和劳动防护用品的设计、制造必须符合国家标准、行业标准、地方标准。
  劳动防护用品的质量检验由法定的劳动防护用品监督检验机构负责。
  第二十六条企业事业单位必须按照国家有关职工劳动防护用品发放标准,为职工配备质量合格的劳动防护用品。对特种劳动防护用品应当定期进行检验。防护性能失效的不得使用。
第二十七条企业事业单位对从事有毒有害作业和特殊工作作业的职工,必须进行上岗前、在
岗期间和离岗时的职业健康检查,并建立职业健康监护档案;职业健康检查应当由省级以上卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。职业健康检查的对象、项目和检查周期按照国家有关规定执行。
  职工被确诊为职业病后,其所在单位应当根据职业病诊断机构的意见,安排治疗、疗养和定期复查,并给予职业病待遇。确认不宜继续从事原工作的,应当及时调离,妥善安置。
  第二十八条企业事业单位安排生产劳动时,职工劳动时间每日不超过八小时,平均每周不超过四十小时,因生产经营和工作需要延长劳动时间的,应当事先与工会和职工协商。一般每日延长劳动时间不得超过一小时,因特殊原因需要延长劳动时间的,在保障职工身体健康、尊重职工意愿的前提下,每日延长劳动时间不得超过三小时,每月累计延长劳动时间不得超过三十六小时,法律、法规规定延长劳动时间不受限制的情形除外。企业事业单位对职工延长劳动时间支付报酬应当高于正常劳动时间的报酬,具体标准依照劳动法律的规定执行。
  职工休假按照法律、法规和有关规定执行。
  第二十九条从事高温、低温、异常气压、接触有毒有害物质作业和繁重体力劳动的职工的劳动时间,按照国家有关规定执行。
  第三十条企业事业单位必须执行国家有关女职工劳动保护规定,改善女职工的劳动保护设施,禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;女职工在经期、孕期、产期和哺乳期应当给予特殊保护。
  第三十一条禁止使用未满十六周岁的童工。对未满十八周岁的未成年职工,企业事业单位不得安排其从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;不得安排其加班。
  第三十二条企业事业单位对本单位存在的事故隐患必须逐项登记,限期消除。
  企业事业单位应当安排专项经费,用于改善劳动条件,消除事故隐患。
  第三十三条企业事业单位发生伤亡事故后,必须保护好事故现场,及时组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡,并按照国家有关规定及时如实上报,不得瞒报、谎报。
  第三十四条事故的调查和处理按照国家有关企业职工伤亡事故报告和处理规定执行。
第四章劳动保护教育

  第三十五条地方各级人民政府及有关主管部门和企业事业单位,应当通过多种形式和方法,宣传劳动保护法律、法规和有关规定。
第三十六条企业事业单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。
  危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。考核不得收费。
  第三十七条企业事业单位应当有计划地对职工进行劳动保护知识教育。
  新进人员(包括合同工、临时工、季节工、实习人员等)必须经过厂、车间、班组三级安全卫生教育,经考核合格后方准上岗操作。调换新工种及恢复工作的人员,应当经重新培训考核合格后上岗操作。
  第三十八条企业事业单位采用新技术、新工艺、新材料和使用新设备时,应当对有关人员进行安全卫生教育,经考核合格后方准上岗操作。
第三十九条对从事化工、燃气和在缺氧、有毒、有害环境中作业的职工,必须进行异常状况处置、急救、抢救方法的教育和训练。
用人单位应当将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果、职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知劳动者,对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,指导劳动者正确使用职业中毒危害防护设备和个人使用的职业中毒危害防护用品。
  第四十条特种作业人员的培训、考核和发证,必须按照国家有关特种作业人员安全技术考核管理规则执行。
  第四十一条职业技术学校和就业培训中心应当开设劳动保护课程,进行劳动保护知识教育。
第五章劳动保护监督

第四十二条地方各级人民政府的有关主管部门和各级工会等组织,应当依照国家有关规定,各司其职,分工协作,密切配合,监督检查劳动保护法律、法规和有关规定的贯彻执行。
第四十三条县级以上地方安全生产监督管理部门行使劳动保护综合管理协调职能,组织实施对作业场所职业安全、职业卫生的监督检查。
  第四十四条地方各级人民政府劳动行政部门负责对企业事业单位招工、劳动时间、休息休假制度和女职工、未成年工保护实施监督管理。
第四十五条地方各级人民政府卫生行政部门依照职业病防治法律、法规、国家职业
卫生标准和卫生要求,依据职责划分,对职业病防治工作及职业病危害检测、评价活动进行监督检查。
  第四十六条各级质量技术监督、公安和环境保护等行政部门,依照有关法律、法规的规定,对劳动保护工作实施监督和管理。
  第四十七条各级工会组织依法对劳动保护工作实行群众监督,协助各级人民政府及有关部门、企业事业单位贯彻执行劳动保护法律、法规和本条例。
  对违反劳动保护法律、法规和本条例的行为,工会组织有权制止、申诉和控告。
  第四十八条企业事业单位的职工大会或者职工代表大会应当定期讨论劳动保护工作,审查劳动保护方案,对违反劳动保护法律、法规的决定和措施有权否决。
第六章奖励与处罚

  第四十九条对在劳动保护工作中有下列情形之一的单位或者个人,地方各级人民政府及有关主管部门和企业事业单位应当给予表彰和奖励:
  (一)贯彻实施劳动保护法律、法规和本条例成绩显著的;
  (二)在改善劳动条件、防止伤亡事故、消除职业危害方面取得显著成效或者有重大贡献的;
  (三)在劳动保护方面取得重大科研成果,或者提出并被采纳合理化建议而取得成效的;
  (四)在消除事故隐患或者事故抢险中有功的;
  (五)制止违章指挥、违章作业,使国家和人民利益免受重大损失的。
  第五十条对违反本条例规定的行为,由安全生产监督、劳动、质量技术监督、卫生、公安和环境保护等行政部门,在各自的职责范围内,依照法律、法规的规定予以处罚。
  第五十一条企业事业单位违反劳动保护法律、法规和本条例规定的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,有关主管部门和单位可以给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第五十二条单位罚款在自有资金中列支,不得摊入成本。罚款上缴国库。
第五十三条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十四条辱骂、殴打劳动保护监督、监察工作人员,阻碍国家工作人员执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚的法律规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第五十五条从事劳动保护监督、监察工作的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则

  第五十六条省人民政府可以根据本条例制定实施办法。
第五十七条本条例自1994年1月1日起施行。




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巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考

陈清浦*
(中国政法大学 研究生院 北京 100088)


[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪


巨额财产来源不明罪自1988年产生以来,学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题,展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手,对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。

一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名,主要有以下争议:(1)非法所得罪 (2)巨额财产来源不明罪(3)拥有不能说明之财产罪(4)隐瞒巨额财产罪(5)拒不说明巨额财产真实来源罪(6)拥有来源不明的巨额财产罪(7)非法得利罪(8)非法持有来源不明的财产罪(9)巨额财产来源非法罪(10)事实推定罪(11)拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪,这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱,但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论,总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为:“近几年来,国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元、几十万元,甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源,显然来自非法途径。”[1]当经过认真调查,无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能,体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。[2]因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,乃人心所向,同时也有助刑事司法的实际操作。[3]
否定论者认为,巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定,不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果,宽纵犯罪或者冤枉无辜,[4]违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中,司法机关虽然严格依法定罪量刑,但不能避免民众的指责。如:安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年,肖、胡二人一个死缓、一个无期,在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款,保护条款。[5]同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即:自设立以来,该罪作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难,构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突,这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体,主要有以下几种观点:(1)此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的,实质上是自我包庇,妄图逃避法律的制裁,侵犯的客体是司法机关的正常活动.(2)此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益,属于渎职方面的犯罪,客体是国家机关的正常活动.(3)此罪中来源不明的财产,不论源于哪一方面,均为财产关系.因此侵犯的客体为公私财产的所有权.(4)此罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为,学界主要有以下几种观点:
(1)持有说.认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产.这种"持有"本身不同于作为也不同于不作为,而是第三种犯罪行为形式,"可以责令说明来源,本人不说明其来源是合法的"是工作程序,决非实体上的犯罪构成要件。[6]
(2)不作为说.认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处,行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提,特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务.因此"不能说明"是构成本罪的实体要求而非程序性规定.
(3)复合行为说.认为该罪的实行行为是持有行为(包括现在持有和曾有,曾有即已支出)和不作为的结合,即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合,是复合行为.
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为:行为人明知自己的巨额财产为非法所得,有义务说明,而且能够说明其来源,但为了掩饰、隐瞒其实际性质,逃避应负的责任,拒不履行说明财产来源义务,而损害国家机关的威信,玷污国家工作人员职务的廉洁性.[7]
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意,并且是直接故意。[8]也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件,即:明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。[9]
也有一种观点值得重视:认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源,这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源,司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限,只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源,无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释,依照刑法都足以定罪,因此,行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度,但其心理态度如何,对于构成本罪不具有意义.[10]
(二)、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用,甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论,这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察,我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的,而是有着密切的联系.
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称,是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性?"所谓合法性,是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定,而不能凭空杜撰罪名。"[11]也有人认为,合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准,符合法条的原意。还有一种观点认为,合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据,符合立法精神。[12]
我们认为,确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系,在罪名确定的过程中,不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则;立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础,通过刑事法的制定过程,它具体凝聚为立法原意;立法原意是立法精神的蕴含,是立法精神微观方面的组成部分,众多立法原意的有机结合,通过思维的抽象可提取立法精神.刑法分则条文,则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体,客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的.违反立法原意而表述立法条文是不严谨的,与立法精神相悖的立法原意是不正当的.因此,确定罪名时,要秉持立法精神,理解立法原意,分析具体条文,而不应有所偏失.
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征,并在此基础上进行准确地概括.通过分析争议的罪名,我们可以把它们分成三大类:第一类,非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪.这一类罪名概括性较强,但与刑法分则条文联系较少,不能从罪名推知基本罪状,无法反映犯罪的性质与基本特征,是不足取的.第二类,巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪.第三类,隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪.第二类与第三类罪分歧的原因在于,他们对于该罪的实行行为认识是不同的.第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有,或者持有与不能说明行为的复合,第三类则认为实行行为是拒不说明,是一种不作为。因此,不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的,众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析.
一种行为能否加以犯罪化,关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是,则可以加以设置并给予责难和报应,否则,便是不正当、不公正的.在具备了可罚性以后,接下来要考虑的是如何责难的问题,科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反,一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,我们当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定其来源合法的可能性.选择过程中,把合法行为作为犯罪进行评价,并予以责难,其正当性何在?盖然性并不能成为处罚的依据.因此,采取法律推定的手段,降低司法难度,并非立法救济司法必要之举,而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义,而牺牲刑事法整体的价值,这种选择的代价不仅仅是巨大的,而且也是危险的。但是,立法者的初衷我们也不能忽视,非法获取的巨额财产显然是可罚的,我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利,损害公职人员的职务廉洁性,降低公众对其产生的公信力,惩罚显然必要。所以,我们的结论是,巨额财产来源不明罪的立法的正当性,从某种程度上讲是缺失的,但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由,解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义.
3、 尴尬处境.
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻,是否罚不当罪。我们认为,从无罪推定的原则出发,对于普通的刑事犯罪应当是"疑罪从无",而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上,采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度.从罪刑相适应的角度分析,行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中,行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径,也可能通过合法途径,其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释,且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为,不符合贪污贿赂犯罪构成,期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪,显然不合适,因此,对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的.指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面,第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中,通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索,得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得,进而以贪污罪和受贿罪定罪,对没有查清而本人又不能说明来源的,则按本罪定罪处罚,故会出现附随情况。第二个方面在于,启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷,即缺少一套与之相配套的监控和发现制度,不能做到对国家工作人员持有的财产"实时监控".我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序,对公职人员的真实收入情况进行定期调查,如果行为人不因其他犯罪或偶发事件(比如失窃)而暴露,即使他聚敛了惊天财富,该罪也不会适用,由此可见,这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的,而是我们反腐机制存在缺陷的结果.
4、 客体.
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足,使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成,持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据,把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体,显然是不恰当的.从前述可知,不能说明来源合法并不意味着是非法财产.当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明,把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断,而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面.
我们先来看复合作为说.这种说法被认为是通说,但这一观点实际上回避了两个关键性的问题:第一,该罪着重评价的是持有巨额财产行为,还是不能说明行为?二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件?第二,要求行为人说明财产来源,是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任,抑或两者皆是?关于二者的关系,只能作出主次之分.因为二者之间并非并列或者选择关系,而是一种递进关系,对于第二个问题,如果以为说明行为是一种举证责任,即是承认它作为程序性条款的地位,认为是一种作为义务,和不作为论毫无实质差别.因此,对上述两个问题的回答,仍可反映出两个倾向,这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说.[13]
持有说认为,本罪客观方面表现为行为人持有(或拥有)超过合法收入且来源不明的巨额财产,这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明,只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说,在先行确定行为人财产来源不明的情况下,责令行为人说明财产来源,实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务.这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担,这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此,在不能解决上述问题的情况下,持有说无法克服其自身存在的矛盾。

沈阳市人民代表大会常务委员会关于修改《沈阳市农作物种子生产经营违法处罚条例》的决定

辽宁省人大常委会


沈阳市人民代表大会常务委员会关于修改《沈阳市农作物种子生产经营违法处罚条例》的决定
辽宁省人大常委会


(1997年5月29日辽宁省沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 1997年11月1日起施行)

决定
沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议了《沈阳市农作物种子生产经营违法处罚条例修正案(草案)》,决定对《沈阳市农作物种子生产经营违法处罚条例》作如下修改:
一、第五条修改为:“生产、经营种子,实行许可证和质量合格证制度。从事种子生产经营必须持有本市种子管理机构核发的《种子生产许可证》、《种子经营许可证》和种子管理机构签发的《种子质量合格证》。
“未取得《种子生产许可证》生产种子的,责令其停止生产,对已生产出的种子予以扣押或没收,并对生产者处以一万元以上五万元以下的罚款。
“未取得《种子经营许可证》经营种子的,责令其停止经营,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款。
“未取得《种子质量合格证》的种子,不得经营;违者扣押种子,情节严重的可没收种子和违法所得,并处以违法所得一至二倍的罚款”。
二、第六条修改为:“生产、经营种子必须符合国家、省、市规定的质量标准。经营者必须向购买者开具信誉卡。
“违反种子生产技术规程的,责令限期改正。对质量问题严重,不能改正的,责令停止生产或没收种子。
“销售不符合质量标准种子,以次充好、掺杂使假的,种子管理机构有权制止其经营活动和扣押种子,没收种子和违法所得,处以违法所得一至二倍的罚款,给使用者造成经济损失的,责令赔偿直接损失和可得利益的损失。情节严重,造成较大损失的,吊销《种子经营许可证》。构成
犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任”。
三、第七条修改为:“从外埠引进或调入本市经营的种子,必须经本市种子管理机构复检合格后方可销售,违者处以五百元以上一千元以下的罚款”。
四、第十条修改为:“主要农作物的杂交种子由种子管理机构指定单位经营。违者没收其种子和违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款”。
五、删去第十一条。
六、第十二条至第二十一条依次修改为第十一条至第二十条。
本决定自1997年11月1日起施行。



1997年9月27日

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