教育部办公厅、国家体育总局办公厅、共青团中央办公厅关于开展“全国学生体质健康标准推广活动”的通知

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论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）


铁道部


关于防止列车冲突的决定
铁道部

决定
列车冲突事故，特别是旅客列车冲突事故，对社会、对铁路运输影响严重，必须竭尽全力加以防止。一九八八年全国、全路安全工作会议以后，各铁路局本着从严务实的精神，认真贯彻落实各项安全措施，防御列车冲突事故的能力虽有所加强，但至今仍然存在着许多薄弱环节和不安全
因素。为此，必须从现在开始，下定决心，集中力量，进一步优化和完善各项防止列车冲突的安全设施和制度，力争用三、五年时间，做到基本控制列车冲突事故。
一、各级领导必须提高对防止列车冲突事故的重要性、紧迫性的认识，坚定不移地贯彻“安全第一、预防为主”的方针，路局主要领导要组织机务、车务、车辆、工务、电务等有关部门，集中力量把防止“冒进信号”、“错办进路”和车辆溜逸导致发生列车冲突事故的三个主要直接因
素，作为安全工作的主攻方向，持之以恒，明确责任，使这三种惯性事故，在短期内有大幅度下降，从而防止列车冲突事故的发生。
二、要广泛开展以整顿风气、严肃纪律、严格标准为主要内容的整风肃纪达标活动，提高职工遵章守纪的自觉性，认真落实标准化作业和岗位责任制。
三、机车乘务员出乘前必须充分休息，挂车后认真试风，运行中坚持彻底了望制度，严格按信号显示行车和掌握运行速度，按规定使用制动机和机车“三大件”。必须保持机车“三大件”的作用处于良好状态，严禁“关机”运行。凡擅自“关机”运行的，一经发现，按险性事故处理，
造成事故的要从严惩处。车站电台、运转车长电台凡擅自“关机”的也照此办理。
行车有关人员必须按规定认真进行制动机性能试验，落实防止折角塞门关闭的各项措施，严防制动失灵险情的发生。列车运行中，运转车长应按作业标准要求，注意风表显示状态，必要时采取措施停车。
四、在办理接发列车作业中，要做到“一点不差，差一点不行”。办理闭塞，必须确认区间空闲，认真检查确认接发列车进路和行车凭证，正确掌握开闭信号机的时机，接发列车必须立岗监督，开通区间严格执行作业程序。
对纳入方案的施工、日常设备检修、临时停电及设备故障，必须严格按有关规定办理，切实保证接发列车安全。
五、半自动闭塞区段车站使用控制台闭塞故障按钮时，必须向列车调度员报告使用原因和区间空闲情况，列车调度员查明区间空闲后，发布调度命令，方可解锁使用。
六、严防车辆溜逸。所有中间站，无论线路有无坡道，停留车辆时，一律采取防溜措施。防溜方法按规定执行。
今后，各局除按《技规》规定按期对线路平面及纵断面进行复测检查外，为了准确了解当前各站线路纵断面的实际现状，今、明两年对各站线路坡度普遍进行一次实测。工务部门在养护维修线路时，应尽量保持站场原设计的纵断面。如坡度发生变化，必须及时通知车站，车站必须据以
及时修订《站细》。
车辆部门要加强对手制动机的检修，经常保持手制动机的作用处于良好状态。
七、要全面推行联网联控制度。各局要以列车安全为对象，以专业管理为基础，利用列车无线调度电话，根据不同区段的特点，制定不同模式的统一用语标准和程序，建立列车与车站间的车、机联控制度。各局要认真作出安排，确保一九九0年内全面推行。
各局分界站过轨机车的用语标准和程序，应按所运行的铁路局规定执行。
八、完善防止列车冲突事故的安全设施：
1、段支配机车（代替固定锅炉等长期不上线的机车除外）到一九九一年底前，必须100％安装机车“三大件”。
2、全路各条干线和有电源的支线，要在三年内淘汰点式机车信号，全部改为连续式或接近连续式。
3、机车长交路运行区段，机车信号地面设备制式要统一，不能统一的，要采用双套设备，或有计划地试用通用机车信号或兼容式机车信号，并于一九九二年底前完成。
4、一九九五年底前全面解决山区，隧道无线列调通话问题。
5、推广使用速度监控装置，争取一九九二年底前上齐。
6、站内侧线电码化，单线区段到一九九二年底前全部完成。双线区段，一九九五年底前全部完成。全路路网性编组站的场间联络线、外包线电码化到一九九五年底前基本完成。
7、主要干线电力贯通线，到一九九五年底前全部贯通。
8、非集中联锁车站，安装电气集中设备，已有电力贯通线的车站限期快上；尚无电力贯通电源的车站，随着电力贯通线的建设，滞后一年完成。至一九九六年底前，主要干线的非集中联锁车站应全部改建为电气集中车站。
9、非集中联锁车站，暂无条件改电气集中的，要求在一九九二年底前全部加装轨道电路。
10、在曲线地段推广使用ＸＳＺ—135型信号机，一九九五年底前解决曲线信号连续显示问题。
11、扩大试用计轴设备，逐步解决半自动闭塞区段区间检查和防止列车溜逸问题。
以上措施的年度安排和款源由部另行下达。



1990年9月17日